法律经济学的公共选择学派。法律的制定和实施是一个与政治决策密切相关的过程。这就需要一个关于政府的实证经济理论,来解释政府的政策偏好以及利益集团游说对政治决策过程的影响。以布坎南、图洛克、尼斯坎南、瓦格纳和罗尔斯等为代表的公共选择学派所从事的正是这样一种工作。他们将研究的触角延伸到法律经济学领域,对
宪法的选择和改革、法律程序、法规效率与公正等问题都作出了独到的分析。法律经济学家(施密德,1987)也将公共选择理论纳入到他们的理论视野之内,从而补充和完善了主流法律经济学的市场本位模式。公共选择学派的如下的一些理论命题尤其引人注目:(1)布坎南对“科斯定理”所作的“主观契约主义”的重构。布坎南认为,科斯定理的实质在于,“有关的交易双方之间的自由交易契约过程会使所有与帕累托相关的外在性都趋于消失”(Buchanan,中译本,1989)。但是他认为这个论点是含混的,也就是说他认为科斯是在强调用结果准则应用于交易过程效果的分析,没有注意交易过程本身的效率问题,因此是经不起推敲的(库特对科斯定理的挑战即是一个例子),在有策略行为存在的市场中,即使交易双方没有信息交流的障碍,也不一定使资源按其最有价值的用途进行配置。对于这一点,布坎南区分了规则约束下的效率和规则约束本身的效率两个概念。他认为,在一定规则约束下,人们只要是自愿而未受强制地去交易即是有效率的,但对于规则本身来讲,则与众多交易者的一致同意有关,如果人们一致要求改变规则,那么这表明修改规则对交易者来说是有利的,此规则是无效率的;如果人们对修改规则的意见并不一致,则现行的规则是有效率的。可见,布坎南认为检验效率的标准不是象科斯及波斯纳所强调的那样从结果去判断,而是建立在主观契约主义的一致同意基础之上,在过程中去判断。如果用这种判断标准去衡量,即使交易成本为正,也不会阻碍自愿交换活动,即不会损害资源配置效率。因此,布坎南推断,规则过程的效率与公正比规则本身更重要。(2)
宪法经济论。布坎南等人认为
宪法是规则中的最高层次,是规则的规则,
宪法是影响其它法律的立法和执行的最重要的制度环境,也是限制政府权力、保护规则过程公正的重要因素。他认为对于立宪来说应贯穿一致同意原则。(3)在“无知的面纱”下选择的规则才是公正的和有效率的。这是著名政治哲学家、公共选择学派另一代表人物罗尔斯的观点。他认为人们要对规则达成一致意见,必须对未来是无知的,包括对个人属性的无知(如:个人能力、偏好、社会地位、出身等)。(4)立法、司法和法律制度变迁过程中利益集团的影响是不容忽视的。利益集团的游说、贿赂,立法机构、执法机构的“寻租”活动,都难以保证法律制度的中性、无偏以及有效率地运作。公共选择分析使法律经济学研究者打破了政治过程和立法、司法过程的理想模式,得以洞察政治内幕和集团的内部争斗,法律运作的成本更加显明,它有利于法律经济学从私有产权—市场—效率的循环论证的怪圈中挣脱出来,去探讨一些规范意义上的政策命题。