3、建立证券监管和解制度有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题
在证明标准方面,美国和英国基本上都是执行民事诉讼中的最低证据标准,即“证据优势标准”或“盖然性权衡”标准;在举证责任方面,虽然国外大部分国家均规定应由行政机关承担违规行为成立的举证责任,但某些国家和地区的立法就证明责任问题实行了举证责任倒置,如香港对“洗售”和“相对委托”犯意的举证责任倒置。比较而言,我国相关法律法规对行政处罚案件中监管机构举证责任的规定更为严格。如我国《
行政诉讼法》第
32条规定了行政诉讼的证据规则为被告对其所作出的具体行政行为的合法性负有全部举证责任,即行政机关主张当事人有行政违法行为并应当受到处罚,则行政主体应当承担举证责任。这些对证券监管机构的调查、违法行为的认定造成了很大的困难;而且,一旦涉诉,也使得监管机构面临在法院诉讼中败诉的现实可能性。引进监管和解制度,可以大大减轻监管部门在证据提供和认定方面的压力,降低监管执法成本,最大限度地避免因调查追诉徒劳无功而造成的监管资源浪费。
4、建立证券监管和解制度有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题
许多证券违法行为涉及金额巨大,依法应处高额罚没款,但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因,罚没款的催缴执行十分困难。通过和解,证券监管机构可以要求相对人必须先将其同意支付的和解金(罚款)存入指定账户,才考虑与其和解,还可向人民法院申请强制执行,从而大大降低和解决定的执行成本,确保监管效果,促进市场的规范发展。
(二)对我国建立证券监管和解制度的法律可行性分析
1、行政法法理上的探究
我国建立证券监管和解制度在法律上是否可行,首当其冲的是要探究其是否具有行政法法理基础和符合行政法的基本原则。具体而言,主要要厘清以下几个问题。
(1)证券监管和解是否违背“依法行政”原则问题
从法治主义的基本要求看,政府权力的活动必须遵守法律。如果法律已经为行政权活动设定了规则,行政权必须按照这些规则而进行活动。从这个“依法行政”角度而言,行政过程应当是一个规则统治的过程。行政过程中似乎不存在行政机关与私方当事人“讨价还价”的余地。行政权既是一种“权利”,同时又是一种“职责”。与私法上主体所拥有的权利不同,行政权不得被行政机关随意处分,否则就构成权力滥用或者不作为的违法。行政和解的批评者认为,这一法治主义框架对行政权活动的要求,意味着对通过协商妥协、处分权利而达至合意的和解适用于行政过程的否定。
确实,如果仅从“丁是丁,卯是卯”的形式主义法治要求来看,行政主体对于其所拥有的行政权进行处分确实可能带来合法性问题。但是形式主义法治的一个根本问题在于它忘记了,或者说不愿面对,行政过程中一个基本的事实:行政过程中存在着广泛的自由裁量权。
在美国行政法中,自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节,而且还表现为“指控自由裁量”(prosecutory discretion)—即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围,以及“选择性执法”(selective law enforcement)。指控自由裁量权和选择性执法之所以存在,主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性,决定了执法者始终会面临“心有余而力不足”的情境。面对有限资源的事实,如何配置这些资源,就属于行政机关的自由裁量,属于一种行政技术(expertie)。行政过程中自由裁量的广泛存在与行使,表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性,而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实,那么,与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力,显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力,因为后者更有助于自由裁量的理性化,有助于“以权利制约权力”。对证券监管机构而言,建立在通过对话、协商方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。由此看来,证券监管过程中和解的适用,可以构成对法治主义的一个重要补充。
诚然,证券监管和解程序所关注的某些因素,例如成本收益、效率等,可能并不是法治中的核心价值。但是应当看到,证券监管和解的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反,它是在“依法行政”原则和法律规则的指引下而运行的。证券监管机构与当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益和效率的追逐;有效的对话和交涉必须以对包括“依法行政” 原则在内的现有法律原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的证券监管和解,是法治主义题中应有之义。