从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心（下）
邱永红
【全文】
二、对我国建立证券监管和解制度的必要性与法律可行性分析
（一）对我国建立证券监管和解制度的必要性分析
1、建立证券监管和解制度是后股改时代证券市场监管新形势的迫切要求
随着股权分置改革的完成，我国资本市场进入后股改时代。在全流通的市场环境下，新的证券违法犯罪行为层出不穷，同时一些原有的证券违法犯罪行为可能呈现出新的特点，证券市场监管将面临新的复杂形势和严峻挑战，迫切需要我们创新监管手段，引入证券监管和解制度。
首先，上市公司监管面临新挑战。随着市场改革和制度创新的推进，后股改时代的公司监管面临着大股东角色变化、管理层激励制度实施、公司并购活跃、股改承诺和信息披露新动向带来的挑战。从大股东监管看，后股改时代上市公司大股东将作为新的投资者群体进入二级市场，大股东利益将更多地与股价拴在一起，由此可能引发公司大股东非法集中持股等违规动机和出售股份的套现行为。从管理层激励监管看，后股改时代将会有越来越多的公司实施管理层激励计划。不管采取何种激励方式，都在客观上促成管理层操纵利润的违法违规动机。从公司并购监管看，后股改时代公司并购将日益活跃，有可能为内幕交易提供土壤。并购中还可能发生收购人无实力、不诚信，原控股股东掏空上市公司后金蝉脱壳等突出问题。从信息披露监管看，后股改时代上市公司有可能出现选择性信息披露的新动向，严重损害中小股东的利益。
其次，投资者行为和市场交易监管面临新挑战。从机构投资者监管看，随着机构投资者发展的多元化，不同类型投资者的投资理念、交易行为、盈利模式和操作方法将呈现多样性特征，其违法违规的交易特点和方法也将表现出千差万别。此外，随着市场环境的好转，部分机构投资者非法集中持股问题有可能“死灰复燃”。从市场交易监管看，内幕交易、市场操纵和利益输送在后股改时代会以新的形式和手法出现。表现为：股改期间部分公司有可能利用并购重组与股改组合运作之机进行内幕交易，这一问题在股改后期可能更为严重；股改后上市公司及其具有持股优势的大股东和高管人员，可能产生利用信息不对称进行内幕交易的动机和条件；股改后大股东利益与股价的密切联系增加了大股东利用粉饰报表、虚假披露等手段进行市场操纵的可能性，大股东与机构投资者合谋进行市场操纵和利益输送的可能性也在增加；随着融资融券制度的实施和其他金融衍生产品的推出，内幕交易的手法可能更具多样性和隐蔽性。
最后，市场创新带来监管新挑战。后股改时代，市场创新活动将更加活跃，一些在原有制度框架下不被允许的制度有望突破并实施，如融资融券制度等，可能改变投资者盈利模式和行为方式，导致违法违规行为出现新的特点。此外，少数市场参与者可能利用新制度漏洞和风险盲点进行市场操纵、内幕交易和利益输送。
和解制度对于证券监管机构的意义主要在于效率，即有助于有限监管资源的最大化运用，使监管人员有时间和精力投入更多、更重要案件的调查和处理。在证券市场监管面临上述诸多严峻挑战的情况下，由于人员、资金等资源的限制，我国证券监管机构必须选择重大的、恶劣的、原则性的、具有示范意义的案件进行重点调查和惩处。这也就意味着我国迫切需要创新监管手段，引入美、英等成熟市场的证券监管和解制度，以应对后股改时代层出不穷、纷繁复杂的证券违法、违规、不当行为。
2、建立证券监管和解制度是有效化解证券市场矛盾，构建和谐社会的内在需要
《
中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出，构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务。为构建社会主义和谐社会做贡献，证券监管机构责无旁贷。
在我国证券市场的过往监管实践中，证券执法机制存在一些问题，如执法方式过于刚性，执法手段单一，监管机构对于监管对象只有处罚或不处罚两种选择，没有其它中间的状态，不利于和谐社会的建设。而证券监管和解是证券监管机构经与行政相对人协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此作出和解决定。它属于行政和解在证券监管中的运用，本质上是一种行政合同(又称为行政契约)。行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段，引进了公民参与国家行政的新途径。它的广泛使用，将会减少证券监管机构对行政相对人进行单方命令的行政处理，以协商的方式提出要求和义务，便于相对人理解、接受和赞同，减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，从而有利于有效化解证券市场矛盾，构建和谐社会。同时，由于证券监管和解决定是一种非强制性的双方行政行为，体现了契约自由原则，具有一般合同的基本属性，即合意，因此，证券监管和解决定虽然属于行政复议和行政诉讼的受理范围，但理论上不应适用行政复议、诉讼法基于行政优先权而加重行政机关义务的规定，如证券监管机构对行政行为合法性负举证责任等，而且可参照适用
合同法、
民事诉讼法基于当事人诉讼地位平等的有关规定，这无疑将大大降低证券监管机构的应诉成本和败诉风险。可见，相对于行政处罚等对抗性监管执法程序证券监管和解不仅有利于降低监管成本和监管风险（既包括监管执法环节，也包括事后的行政复议、诉讼环节）、有效利用监管资源，具有提高监管效率的经济性；而且贯穿其中的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性、促进政府与相对方之间的良性互动、鼓励一种“通过合意的治理”，推动和谐社会的构建，都具有重要意义。
