行政复议立法中的若干技术问题
沈开举
【全文】
《
中华人民共和国行政复议法》[①]在立法宗旨上凸显强化行政复议职能的坚定信心，为此采取的诸如明确行政复议机构的法定职责、扩大受案范围、方便申请人复议、严格对复议机关以及被申请人的监督等方面的措施，应当说是切实可行的，不少规定极富有创见性。但笔者认为这部法律在立法技术上也存在着不可忽视的缺陷。本文仅从立法技术的角度略陈管见，以期对我国行政复议法的完善有所助益。
一
毫无疑问，行政复议属于事后监督。然而，我国的行政复议立法一直坚持复议监督具有事前和事后两种属性。《
行政复议条例》[②]第
一条规定：“为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据
宪法和有关法律，制定本条例。”从这一规定不难看出，复议监督不仅有事后监督职能，即：“纠正违法或者不当的具体行政行为”；同时还有事前监督的职能，即“防止违法或者不当的具体行政行为”发生的职能。
行政复议法继承了原《条例》的规定，仍然使用了“防止”和“纠正”这两个词汇[③]，坚持复议具有事前监督和事后监督两种功能的观点。当然，笔者谈论行政复议监督是事前监督还是事后监督问题，并不否认立法者的本意是好的，更不是非议立法者的良好愿望，而是说每一项立法都有其分工或独特的作用，立法目的应当和其具体制度相对应。纵观《
行政复议法》的内容，我们看到的几乎全是如何通过复议来纠正违法或不当的具体行政行为，而没有见到如何通过行政复议来预防或防止违法或不当的具体行政行为发生。行政诉讼制度作为一种对行政行为合法性进行司法审查的制度，从本质上讲行政复议和行政诉讼同属于对行政行为进行监督的制度，为何
行政诉讼法在立法目的规定上没有使用“防止”一词呢？关键就在于行政诉讼是一种事后监督制度，而不是预防制度。
通过复议监督能否起到对行政执法机关和人员起到警示作用，使其以后不再发生类似的违法或者不当的具体行政行为，从而达到预防违法或不当行政行为的作用呢？笔者认为这是肯定的。但是那种作用是间接的，而不是直接的。所谓直接作用是对违法或者不当的行政行为的纠正，而间接作用是指这种纠正所带来的影响，二者不能混淆，更不应等量齐观。同时需要说明的是行政复议是一种准司法性活动，其本身就不同于行政执法行为，它具有被动性，适用不告不理的司法原则。在申请人未申请的情况下，复议机关不应主动受理案件，否则，就不是行政复议监督，而是其他行政监督。同样的问题也表明，行政诉讼监督能否对行政执法机关和人员起到警示作用，答案自然也是肯定的。那么《
中华人民共和国行政诉讼法》未规定：“预防行政违法”是其立法目的，[④]原因也在于这仅仅是该法的间接作用，其直接监督作用自然是对违法行政行为的撤销或确认等。
二
防止和纠正违法或不当的具体行政行为与监督行政机关依法行使职权是否重叠，笔者认为这也是
行政复议法在立法目的表述上的一个技术问题。众所周知，监督的种类和形式多种多样。行政复议监督仅仅是行政内部监督的一种，而这种监督的形式是撤销、确认违法的行政行为、变更不当的行政行为、责令行政机关履行法定职责、责令行政机关重新作出具体行政行为以及赔偿损失等。其中防止和纠正违法或不当的具体行政行为，只是从立法目的这一侧面对行政复议监督形式的总的原则性表述，本身就是监督行政机关依法行使职权。换言之，二者是一回事，即监督行政机关依法行使职权和防止、纠正行政机关违法或不当的具体行政行为是一回事，只是表述不同而已。
既然是同一含义而只是表述不同，那么在使用时选择一种表述即可，即要么选择“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，”要么使用“监督行政机关依法行使职能”，而不宜同时使用，以避免重叠。笔者以为我国行政诉讼法在表述立法宗旨时处理的比较妥当，值得借鉴。根据该法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据
宪法制定本法”①这种表述不仅内容不重叠，而且层次分明、流畅。有鉴于此，笔者认为不妨把
行政复议法第
一条作如下表述更为妥当：“为保证行政复议机关正确、及时处理行政复议案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据
宪法，制定本法。”
三
行政复议法是否只适用于解决公民、法人和其他组织因具体行政行为引起的行政争议？笔者认为这一问题有待商榷。从1989年4月4日
行政诉讼法颁布、1990年12月24日
行政复议条例发布，十多年来无论行政法学研究方面还是行政法治建设方面，均取得了长足的发展。
行政复议法在
行政复议条例颁布十年后出台，应当充分吸收行政法治建设和行政法学研究的成果。首先，
行政复议法首次把抽象行政行为纳入行政复议的受案范围，这本身就说明
行政复议法不仅解决因具体行政行为引发的行政复议，也解决因抽象行政行为引发的行政争议。既然如此，
行政复议法第
二条规定公民、法人或者其他组织因具体行政行为与行政机关之间发生的行政纠纷申请复议适用本法，显然是以偏概全。其次，《
中华人民共和国国家赔偿法》①和最高人民法院发布的《关于
审理行政赔偿案件若干问题的规定》②已经把具体行政行为和非具体行政行为划分开来。这里所称的非具体行政行为主要是指与国家行政机关行使职权有关的事实行为。③行政事实行为与具体行政行为的主要区别是后者能对外发生法律效力，而前者不能对外发生法律效力。④其表现主要为殴打、逼供、唆使殴打、非法羁押、非法使用枪支、警械等。这些行为虽然不是具体行政行为，但都极容易造成公民、法人或其他组织的人身权、财产权等合法权益的损害，一经确认，便构成行政赔偿的前提。所以无论是行政赔偿诉讼，还是行政复议中的行政赔偿纠纷，非具体行政行为违法的确认都涉及到行政行诉讼法和
行政复议法的适用。因此，不仅具体行政行为引发的纠纷需要适用
行政复议法，抽象行政行为和非具体行政行为引发的纠纷也需要适用
行政复议法。
