十
《
行政复议法》第
八条第一项把内部行政行为排除在行政复议受案范围之外也是不妥当的。[22]由于受传统特别权力关系理论的影响，内部行政行为一直被排斥在行政救济之外。所谓特别权力关系理论，原系德国19世纪初实行法治原则时，为维护公务员对国君之忠诚关系所创设，而后扩展到其他行政领域。[23]特别权力关系理论不仅通行于二战前德国、日本及我国台湾地区，很多国家包括我国大陆也深受此理论的影响。
在特别权力关系内，行政主体对相对方的限制，非为行政处分，对此不得提起行政复议或行政诉讼，相对人只能忍受特别权利人给予不利的处理。[24]特别权力关系形成法治国家之空白，然法治国家之要求法治给予国家的各个领域，因此，特别权力关系也受到多方责难[25]。应法治国家和人权尊重理念的要求，特别权力关系理论有修正之必要。德国著名公法学者乌勒教授将特别权力关系分成基础关系和经营关系两种。有关特别权力关系发生、变更、消灭的事项，为基础关系，如公务员免职、学生入学、退学等。对于影响相对人利益较大的基础关系应适用法律保留和权利保护原则，以保障相对人之基本权利，对于相对人权利影响较小的经营关系，无需法律救济，以维持行政内部秩序达成行政目的。这一观点已被大多数学者所接受。
我国的行政复议和行政诉讼制度受特别权力关系理论的影响，不加区分地把内部行政行为排除在救济之外显然是不恰当的。为了保障相对人的合法权益，我们也应摆脱传统特别权力关系理论的影响，从保护相对人的合法权益的目的出发，把对公务员有重大影响的内部行政行为如开除、免职等处理决定纳入行政复议的受案范围。
十一
行政复议的被申请人为何只有作出具体行政行为的行政机关一种？[26]旧的《
行政复议条例》规定的被申请人是五种，[27]而
行政复议法只规定一种。
应当说，行政复议的被申请人在我国目前的法律框架下包括两种，即行政机关和法律、法规授权的组织。行政机关作为被申请人包括单独以自己的名义作出具体行政行为的行政机关，以共同名义作出具体行政行为的两个或两个以上的行政机关，委托组织或个人作出具体行政行为的行政机关，作出具体行政行为的机关被撤销后，继续行使其职权的行政机关。这一类被申请人的一个共同特点是它们都是行政机关，所不同是行政机关作为被申请人的表现形式有差别而已。无论是作概括性规定还是对行政机关作为被申请人作具体规定，都是无可厚非的。但是，法律、法规授权的组织作为被申请人则是完全不同于行政机关的一类具有特殊性的被申请人，无法将其归纳为行政机关作为被申请人之列，这也正是旧的《
行政复议条例》将其与行政机关作为被申请人分列的原因。
如果不能找出合理的解释，笔者认为《
行政复议条例》将被申请人规定为作出具体行政行为的行政机关一种，只能理解为是一种立法技术上的疏漏。这一疏漏也可以从
行政复议法第十五第第一款第（三）项的规定中表现出来。该项既然规定“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。”那么，法律、法规授权的组织不是行政复议的被申请人又是什么？同样的问题在该法第十五条第一款第（二）项也有反映。[28]从立法技术上讲，行政复议的被申请人应当与复议管辖相衔接。在参加人部分未规定法律、法规授权组织这一类被申请人，而在复议管辖部分却规定法律、法规授权组织作为被申请人时应如何管辖，前后明显不一致。
十二
行政复议的被申请人是否可以委托代理人参加复议？这似乎不是个问题，就像行政诉讼中被告能不能委托代理人参加诉讼一样，是不言而喻的。然而，
行政复议法仅规定申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议，没有规定被申请人可以委托代理人代为参加行政复议，[29]这也是行政复议立法中的一个技术问题。
不可否认，
行政复议法规定申请人和第三人可以委托代理人代为参加行政复议，较之《
行政复议条例》未规定代理人制度是一个进步。但既然规定了代理人制度，就应按代理制度的特点，合理设置，易于操作。笔者认为，
行政复议法未规定被申请人可以委托代理人代为参加行政复议，存在以下几个问题。其一，被申请人指派的办理答复、提供作出具体行政行为的证据，依据和其他有关材料的人员的身份是什么？其二，根据
行政复议法第
二十二条的规定，行政复议机关可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。如果复议机关听取被申请人的意见，那么被申请人作为一个组织其意见有谁来陈述？当然，不可能都由其法定代表人来陈述。如果由其他工作人员来陈述，他又是接受谁的委托？是代表谁的？这些技术问题都是必须要考虑，不能回避的。其三，既然规定申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议，那么自然也应当规定被申请人可以委托代理人参加行政复议，这样才是合理的。因为被申请人是行政复议案件的当事人之一，其在行政复议中的法律地位与申请人是平等的。不能认为被申请人是行政机关,那么代表行政机关参加行政复议的工作人员就不叫代理人。倘若如此，那只能是一种主观上的偏见，而不是从技术上的考虑。其四，行政复议虽然原则上采取书面审查的方式，[30]但并不影响复议案件的当事人可以委托代理人。应当说，行政复议机关审理行政复议案件，采取什么方式，与当事人能不能委托代理人并没有直接关系。如果采取开庭审理的方式，当事人、委托代理人可以进行言词辩论、举证、质证；如果书面审理，当事人和代理人同样可以进行书面的辩论、提供材料等等。如果认为行政机关审理复议案件主要采用的书面形式，因此被申请人就不用再委托代理人了，那显然对被申请人不公平，因为同样是书面审理，申请人和第三人可以委托代理人，被申请人为何不能委托代理人？可见，这种假设也是不能成立的。笔者认为，
行政复议法未规定被申请人可以委托代理人参加复议，仍然是立法技术上的问题，即从立法技术上讲应予以规定，没有规定会导致行政复议中许多问题处理上的困难，影响
行政复议法的可操作性。对于立法上存在的这些技术问题，有些是可以通过以后的法律解释加以解决的，有些则是法律解释不能解决的问题。
行政复议法没有规定被申请人可以委托代理人代为参加复议就属于法律解释无法解决的问题，必须通过未来的法律修改才能完善。否则即成为无源之水，无本之木。
