第三,权利在法律上的实施,尤其是司法上的保障并不是权利实现的唯一方式。虽然理想的权利是具有可诉性的权利,但这并不等于说缺乏法律上的可诉性,权利就不能获得保障了。阿马蒂亚·森就反对克兰斯顿根据法律上的可诉性定义权利和人权的做法。他认为,法律上的可诉性在许多情况下对于人权的实现确实至关重要,但这绝对不意味着因此就可以忽视其他权利实现方式的作用。他认为,不管权利是否具有可诉性,社会和政治的积极行动仍然注定可以充当重要的角色,“即使没有这样(规定权利)的法律存在,那也总是存在社会和政治行动的空间,社会和政治行动采取揭露、谴责和许多其他方法对人权的违反者施加公众压力。当然,这对于经济和社会权利来说尤其显得如此。”[62]因此,即使有些权利因为没有法律化或者不具有可诉性,那也并不表示它们必然是不可实现的。
2.权利的发展方向
尽管我们不主张过于理想主义地使用“权利”的概念,但我们无论如何不能否认权利的理想类型所具有的目标和示范性意义,它为不完善权利的完善提供了清晰的发展目标。通过阿历克西的权利规范结构图,我们可以清晰地看到不完善权利向完善权利发展的具体途径:
(1)道德性权利的法律化。道德权利的法律化可以使权利的实施机制发生根本性的改变,从而使权利获得更加强有力的保障。但道德性权利的法律化并不等于仅仅把权利写进
宪法和法律就够了。尽管把道德性权利写入
宪法和法律本身就是权利的一种发展,然而,如果不赋予其相应的法律效力并且建立相应的法律实施机制,那么这些权利实际上并没有真正改变其道德权利的性质。
(2)客观性权利的主观化。只规定了相应的义务而不能提出要求的权利无论如何都更像一种受到规范确认和保护的利益而不是一种完善的权利。尽管它与完善的权利一样可以使特定的利益受到保护,但这种缺乏主观性的权利在保护利益的机制上存在重大缺陷,因为不可提出要求的权利很容易成为义务主体的一种恩赐和施舍。因此,客观性权利尽管表面上与完善的权利一样都能保护一定的实质利益,但在利益的保障机制上却相去甚远。当然,一旦把这种客观性权利主观化,那么完善权利所具有的因素就会立即得到显著增长,如果权利能够实现可诉性,那么权利保护机制就会变得更加完善。
(3)原则性权利的规则化。原则性权利的不完善主要在于相应义务的内容(实质上也就是权利的内容)的不确定。如果没有确定性义务的存在,一项权利即使可以要求,那也不知在何种情况下可以提出确定的要求。如果将权利的原则性规范转化为规则性的规范,那么就可以使原则性权利从模糊走向清晰,与权利相应的义务也可以从不确定走向确定。
当然,对于处于不同发展阶段的权利类型来说,其所需完善的步骤是不一样的。如在阿历克西的权利规范结构图中,第(2)类权利的完善只需要实现原则性权利的规则化,第(3)类权利的完善只需要实现客观性权利的主观化,而第(8)类权利则不仅需要实现道德权利的法律化的任务,而且还要实现客观性权利的主观化以及原则性权利的规则化,可以说它离权利的理想类型距离最远,完善的道路也最漫长。
3.经济和社会权利的“人权”承诺
作为一类相对比较新的人权类型,与公民权利和政治权利相比,许多经济和社会权利无论在国际人权法层面还是在各国国内法中,其“权利性”可能都与权利的理想类型相差甚远,许多经济和社会权利恰恰还只是停留在上面我们所说的 “道德性权利”、“客观性权利”或者“原则性权利”的阶段。在经济和社会权利的“权利性”如此缺乏的情况下,《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》仍然确认它们为“人权”;这些规定并不仅仅是一种经济和社会利益的承诺,而且还是一种人权的承诺。人权的承诺意味着人们不能再把经济和社会权利所保护的利益仅仅看作是个人或者政府的施舍,也不能把经济和社会权利看作永远不能得到实现的道德理想或者政治家玩弄的华而不实的辞藻,[63]因为承诺人权就意味着这些权利和利益是保障人的尊严所必不可少的,不仅不能轻易予以剥夺,而且还必须予以切实的保障;这种人权承诺也是一种法律权利的承诺,法律权利的承诺就意味着所承诺之利益的可要求性,承诺承载利益之义务的具体性以及这种义务的可强制保护性;也就是说法律权利承诺意味着权利最终要往完善的权利方向发展。
既然《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》都把经济和社会权利作为一种人权来承诺,那么我们就必须认真对待这种承诺。认真对待经济和社会权利作为一种人权的承诺意味着,在国内法中,对于这些权利应该予以最高的保障,因此,这些权利应该受到各国宪法的切实保障,使它们不至于成为立法和行政机关任意支配的对象。认真对待经济和社会权利作为一种法律权利的承诺意味着,对于人权公约和
宪法中的经济和社会权利,我们必须不断完善这些权利的保护机制,尤其是司法保障机制,使之从不完善到完善,从道德权利走向法律权利,从
宪法性权利具体化为普通法律权利,并且从不可诉的权利发展为可诉的权利。
【注释】 Maurice Cranston, “Human Rights, Real and Supposed”, in D. D. Raphael, (ed.), Political Theory and the Rights of Man, Bloomington and London: Indiana University Press, 1967, pp. 43-53.
Maurice Cranston, What are Human Rights? London: The Bodley Head, 1973, pp.4-6 and p.19.
Maurice Cranston, “Human Rights, Real and Supposed”, pp. 43-53.
同上注,pp. 50-51.
Maurice Cranston, “Human Rights, A Reply to Professor Raphael”, in D. D. Raphael, (ed.), Political Theory and The Rights of Man, Bloomington and London: Indiana University Press, 1967, p.96.
同上注,pp.100.
同上注,pp.100.
Maurice Cranston, “Human Rights, Real and Supposed”, p. 53.
参见弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第184-185页。
弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,第185页。
Maurice Cranston, “Human Rights, Real and Supposed”, p. 51.
D. D. Raphael,“Human Rights, Old and New”, in D. D. Raphael, (ed.) Political Theory and The Rights of Man, Bloomington and London: Indiana University Press, 1967, p. 64.
其中安全权主要是指人身安全权,而自由主要是参与自由和身体移动自由,参见Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, Second Edition, Princeton University Press, 1996. pp.13-87.