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权利理论中的经济和社会权利

   
  阿历克西的表格 
  具有法律拘束力的 不具有法律拘束力的  
  主观的 客观的 主观的 客观的  
  确定的 初步确定的 确定的 初步确定的 确定的 初步确定的 确定的 初步确定的  
  
  阿历克西根据三个标准来划分宪法性经济和社会权利规范: 
  
  首先,根据法律规范的法律效力可以分为具有法律拘束力(binding)的规范和不具有法律拘束力(non-binding)的规范。阿历克西认为,判断经济和社会权利规范是否具有拘束力就要看其是否可能被违反,一般而言,如果规范是政策性宣言(programmatic statements),那么就不具有法律拘束力。 
  其次,规范可以分为授予主观性权利(subjective rights)的规范和只是约束国家的客观性(objective)规范。阿历克西所谓的主观性权利就是权利主体可以提出要求的权利,而所谓只是约束国家的客观性规范实际上是指,仅仅规定了义务、却不能由权利主体提出要求的规范。 
  第三,规范可以确认确定的(definitive)或者初步确定的(prima facie)权利或义务。确定的权利或义务由法律规则进行规定,法律原则确认的只能是初步确定的权利或义务,因为一般而言,法律规则本身就是清晰的,不需要进一步解释就可以确定权利和义务的具体内容,而法律原则规定的权利和义务的最终确定经常有赖于具体的情况,只有由有关国家机关权衡其他法律原则后才能最终确定其规定的权利和义务是否适用于某一具体情况。 
  根据上述三个标准所区分的六种情况就可以排列出上表所列的八种情况,从左到右,它们分别是:
  (1)权利规范具有法律拘束力,权利具有主观性,并且权利规范规定的权利和义务都是确定的。权利具有可要求性,并且具有相对应的确定义务,不仅如此,权利不仅可以向义务主体提出,而且还可以要求司法机关予以强制实施。 
  (2)跟(1)只有一点不同,即提出要求的主体是否享有权利最后还取决于国家机关(包括宪法法院)根据具体情况而进行的确认。 
  (3)权利规范具有法律拘束力,与权利相应的义务是确定的,所以通过实施义务可以保护权利所要保护的利益,但权利主体自身却不可以提出要求。 
  (4)与(3)的区别仅在于,义务主体最终是否负有义务要取决于有关国家机关根据具体情况而进行的确认。 
  (5)与(1)的区别在于,权利不可强制执行,故虽然具有可要求性,却不具备可诉性。 
  (6)跟(5)的区别在于,权利是否享有还依赖于具体情况,但一般并没有权威机关对此予以确定。 
  (7)与(5)的区别是有确定的义务,但不具有可要求性。 
  (8)与(7)区别是义务不确定,它能否得到确认取决于具体的情况。 
  从以上八种情形,我们可以看出,从左到右,权利的有效性是一个不断下降的过程。第(1)种情况的经济和社会权利能获得最有效的保护,因为不仅它的义务内容是确定的,而且它还具有最强意义上的主观性,因此,权利主体不仅可以直接针对义务主体提出履行义务的一般要求,而且在义务主体对其权利进行否认的时候,还可以向司法机关提出强制义务主体履行义务的特殊要求,换言之,这种权利不仅具有一般的可要求性,而且还具有法律上的可诉性。这种情况的权利既体现了哈特所谓的“小规模的主权”(small-scale sovereign),[58]权利主体可以根据自己的意志选择行使或不行使,也具有卡尔·韦尔曼所认为的最充分的“自治性”,[59]在权利遭遇到他人的反对时仍然可以贯彻自己的意志,因而对自己的利益具有强有力的控制力。这种权利也符合杰克·唐纳利所说的可以“确定性运用”(assertive exercise)的权利,[60]因此,在其受到怀疑、威胁或者否认时能够有效地维护权利所保护的利益。这种权利之所以具有有效性并不仅仅在于其像第(5)种情况一样具有主观性和存在相应确定的义务,更重要的原因在于,它是一种典型的制度化权利,因此,在其受到否认的场合,权利主体可以要求国家机关予以强制性的确认、实施和补偿。无论从权利的可要求性程度、相对义务的确定性程度还是权利保障的制度化程度,第(1)类权利类型都可以称得上是一类“完善的权利”,因此,我们也可以把它作为权利的理想类型,这种权利的理想类型也是许多学者认识权利性质的出发点。 
  第(3)种权利虽然不具有可要求性,但因为相对的义务是确定的,并且这种义务的实施是受到法律强制性保障的,所以权利所保护的客观性利益还是受到一定程度保障的。这种情况在“利益论”看来仍然是一种权利,因为尽管不具有可要求性,但通过义务的确定和实施还是可以使权利的本质——利益得到实现;然而,在“意志论”看来,“根据利益论,任何人或者任何东西能够拥有利益则都可以称为权利逻辑上的主体”,“利益理论却没有为应用问题提供任何概念上的说明”,[61]因此,“意志论”认为“利益论”的权利观念是有缺陷的。毫无疑问,由于这种情况的权利主体缺乏包括可以直接寻求司法救济在内的可要求性,权利主体对其利益所具有的直接控制力就非常脆弱,尽管我们不能否认,由于其他法律保障机制的存在,权利所针对的利益在一定程度上还是可以获得保障的。 
  第(5)到第(8)种权利规范尽管也具有程度不同的主观性和客观性,但它们都缺乏制度化的法律机制作保障,因此,它们的有效性是不能与前面四种权利类型相提并论的。第(5)种权利的相对义务其内容是确定的,权利也具有可要求性,然而,由于缺乏法律上的制度性保障,所以当权利遭到否认时,也没有途径提出进一步的要求(即寻求司法救济)。第(6)种权利只是由原则性规范作了确认,并且义务内容也并不确定。第(7)种权利具有相对应的确定义务,但并不具有相应的可要求性;而第(8)种权利则不仅不具有可要求性,而且其义务也有待进一步确定,因此,在八种权利规范类型中其获得保障的程度最弱。 
  从上述不同的权利类型,我们还可以更清楚地看清我们所面临的一些基本理论问题。 
  1. 权利概念的使用 
  如果我们从权利的理想类型出发,把权利的概念严格限定在这个意义上使用,那么这必然使其他“不完善的权利”被排除在外了。例如,最后四种权利从其缺乏法律强制性这一点来说,它们实际上等同于道德权利,但道德权利仍然是一种权利;还有些权利暂时并不具有可要求性,因而它们并不完全具备卡尔·韦尔曼所说的遇到反对仍能贯彻自己意志的那种“自治性”和“控制力”。如果我们因此就将这类权利绝对排除在“权利”的范围之外,那显然也是不恰当的。我们坚持要在比较宽泛的意义上使用“权利”的原因在于: 
  第一,从阿历克西的权利规范类型图可以看出,尽管大部分权利规范所确认的权利可能与理想类型的权利多少存在一些差距,但它们与理想类型的权利还是具有维特根斯坦所谓的“家族相似性”的。这些不同的权利类型之间实际上并不存在一个绝对的界限,它们要么在权利的可要求性上,要么在义务的确定性和所保护的客观利益上具有相似性;如果我们将权利的理想类型确认为唯一的权利形式显然过于绝对了。 
  第二,前文已经说明,尽管从权利的主观性维度来说,那些客观性的权利规范所确认的权利由于缺乏任何主观性而看上去不像“权利”,但法律仍然称其为权利还是具有重要意义的。无论将经济和社会权利以政策宣言的方式,还是以法律原则或者客观性规范的方式规定在法律中本身就具有重要意义,因为这至少意味着人们已经将它们承诺为一种权利,这意味着它们从此具有了向理想类型的权利发展的可能。因此,至少从实践角度而言,将那些不完善的权利仍然称为权利还是具有现实意义的。 


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