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从边缘处发掘真实世界的隐秘——评《论私力救济》

  而且,在徐所分析的收债个案中,主人公陈鸿强是“一位在情、理、法之间、在正式制度与非正式制度之间穿行的‘聪明的粗人’”(页221),“不会硬碰硬,激化冲突,导致‘问题化’而引起国家关注”(页225)。由此可以判断,陈鸿强之所以能够游刃有余地穿行于当事人之间,很重要的一个原因就是其收债行为并没有激化冲突而进入国家的视线,而不是国家在有意识地默许这种行为。若国家连陈鸿强收债的事情(以及其他类似的未违反强行法的私力救济)都不知道,又谈何“共谋”?即使国家知道了,似乎也不存在书中所指的那种有意放纵的“共谋”,因为从书中的描述可以看出,陈的行为并没有逾越法律的界限。所以,对此较为客观的判断也许应当是,国家对那些非暴力型的私力救济的真正态度是放任不管,只要不出问题不违反强行法就随你的便。因此,徐在这一论证过程中的事实描述与逻辑推理之间存在着矛盾。由此看来,尽管徐一再强调自己的“价值中立”(页69),但在许多地方,其主观预设还是大大地左右了其对事实的筛选以及相关逻辑论证的展开。
  其次,在论证“为什么合作”的时候,徐的假说与检验之间似乎也存在着一定程度的脱节。在第四章中,徐提出了一个假说:“私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为,导致债务人倾向于合作”(页200),接着徐运用博弈论检验了这一假说。在徐的论证中有几个关键性的变量:收债人的天性(好斗与否);收债人与债务人所拥有的关于收债人是否好斗的信息量(充分与否);债务人搜索和检验上述信息的成本(高与低)。根据这些变量,徐展开论证的逻辑线条是:债务人选择与收债人合作的原因是预期的违约(即不合作)成本高,而违约成本高的原因是收债人天性好斗的概率大,债务人所拥有的收债人是否真的天性好斗的信息不充分,而且搜索和检验的成本高。很显然,如果要对此进行有效的归纳或推论,在归纳或推论的过程中就不能脱离上述变量的约束。因此这里的关键问题是,是否所有(或多数)私力救济都能满足上述条件?本书中,徐只是论证了当有陌生人介入纠纷解决时各方合作的可能性,但其却作出了这样的推论:“私力救济在国家阴影下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯法的产生……并导向了无需法律的秩序”(页232)。我认为这样的拓展是不能让人信服的。这也反映了从个别到一般、从经验到抽象的困难与危险,同时这也是一个永恒的学术难题。即使徐试图技巧性回避这一问题,并声称“在个案与分析之间,或许有人看到了距离,但距离也产生美,而这正是作者有意的安排”(页47),但这样的修辞并不能真正消解其在论证和归纳过程中所遇到的麻烦。即便徐所作出的判断是对的,其论证过程也是不够完满的。何况在现实生活中,许多私力救济的的确确是导致了暴力、失序,与徐的逻辑推论不符。更进一步,徐如果要令人信服的证明其上述判断,至少也许还得考察私力救济在上述几个关键性变量不同组合的情形之下,逻辑推导的结论依旧是更有可能导致纠纷解决当事人之间的合作,否则还是避免不了过度解释的问题。
  再次,在本书的最后一章,徐尝试对私力救济进行现代建构,这实际上就是要实现国家法律对私力救济的“招安”,同时也是徐为实现纠纷解决机制多元化所开出的“药方”。徐首先讨论了私力救济的正当性及其限度。相对于颇让人耳目一新的对私力救济的正当性的解说,徐对私力救济限度的界定似乎并没有太多的新意。因为在我看来,多数国家(包括我国)的法律对私力救济所采取的态度也大抵是如此。尽管徐声明不可能也无必要将私力救济完全纳入国家的法律控制,但遗憾的是,其并未指出可能和必要的标准是什么,而在我看来这恰恰是对私力救济进行现代建构的一个关键。“私力救济的正当性及其标准在不断地变动,而难于静止把握”(页364)绝不是我们放弃确立建构标准的理由,反而是需要我们明确标准的一个重要原因——如果人们对私力救济的态度早已一致了又有何建构的必要?而如果没有标准又如何去建构?此外,这样的回避在逻辑上还有可能会滑向虚无主义的泥潭——既然标准是变动的还要什么建构?——从而自己就否定了自己。因此在我看来,由于忽视了建构的标准,本书对私力救济的建构总体上是不太成功的。徐似乎也意识到了这个问题,而强调“立足于描述性的经验解释”和“探求一种实践的逻辑”(页364)。但其对不同类型私力救济的实践逻辑的发掘似乎并不够充分。在我看来,本书所列举的几种已被“建构”的私力救济,一方面主要是强调国家法律必须在私力救济暴力与否、危及公法秩序与否的模糊地带划出一条界线来,从而使得那些实践私力救济的人们能够更加清楚自身行动的边界,并进而更好地调整自身行动的策略,如自助行为、自救行为与刑事和解;另外一方面则是为了进一步减少私力救济双方当事人之间的交易成本,如交通事故私了制度和英国民事纠纷解决的诉前议定书制度。


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