这种对材料细节处理的疏忽,在本书的其他地方也时有出现。例如,在对作为一个法律原则的“禁止私力救济”进行反思时,在徐所列举的材料中,一方面是“抑制暴力型私力救济的需求日益强烈”(页11),“国王路易颁布法令禁止决斗”(页12),另一方面又笼统地说英王禁止私力救济,而禁止的原因是法律十分粗糙“以至于不可能把社会潜在的许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来”(页12)。在我看来,前面的事实似乎不需要反思(难道暴力、决斗不需要禁止?),而后面解释问题的理由则不能让人完全信服。暴力与非暴力的区分其实并不需要太多地借助法律,在绝大多数情况下,仅凭生活经验和常识就足以。即使法律再粗糙,也并不足以导致人们无法区分暴力与非暴力,并致使国家一定要“以强硬话语禁止一切私力救济”。除非是基于这样一个预设:法律越粗糙的国家对私力救济的态度就越苛刻。但从本书所列举的《汉穆拉比法典》的有关规定(页6)可以看出,早期一些更为粗糙的法律甚至还鼓励暴力型的私力救济,这显然与上述预设不符。此外,在对我国自古以来官方对私力救济的态度进行考证后,徐得出的结论是:“我国对私力救济的态度大致可分为三个阶段:一是允许和鼓励,尤其是先秦时期;二是限制,主要是限制复仇;三是原则上禁止,主要是禁止强力型私力救济。”从行文的语境来看,我认为这种趋势应当是徐所要反思的对象。不过我对此的判断是,这种转变并没有什么不好。如果像徐所说的那样需要“反思”,被反思的究竟是什么?是要反思“原则上禁止,主要是禁止强力型私力救济”吗?很遗憾,徐并未加以说明。这里,徐似乎又以“私力救济”替代了“使用暴力的私力救济”。
另外,在探究国家对民间收债的态度的时候,本书也可能存在类似的疏忽。徐在这一章首先认定“按照法条主义逻辑,国家禁止民间收债,故民间收债违法”(页233),并且还认定国家禁止民间收债是“当然的实定法规则”(页233),但我却未能从书中发现这些判断的依据。而当其根据国家有关规范性文件对“国家究竟禁止什么”进行分析时,徐所得出的结论是“实质上国家只是禁止方式不当的收债行为”(页235)。这里显然存在一个无法回避的自相矛盾——对实定法规则的判断与对实定法进行规范分析后所得出的结论竟然不一致。而徐在这里分析国家究竟禁止什么所遵循的进路恰恰是法条主义的,并且徐用以分析的一个重要法规文件的标题就明确表明国家只是“打击非法讨债活动”(页234)。在此,徐又一次置换了概念——用“民间收债”置换了“非法民间收债”。这样所带来的危险就是,连徐自己后面的分析都把前面的追问给消解掉了。进而,本章随后的相关论述在逻辑上就有些岌岌可危了。例如,国家根本就没有禁止未违反强行法的民间收债,徐却由此而追问“为什么禁(非法收债)而不止(未违反强行法的民间收债)”,这就显得有些无的放矢;而后面的“法律表达与实践的不一致——执法折扣”(页246以下)则似乎有些空穴来风。因为国家本来对非暴力收债就是持放任的态度,这里的“执法折扣”又从何谈起?如果一定要用“执法折扣”来分析国家态度,徐就必须至少是例证国家对一些非法收债(违反《
治安管理处罚条例》或《
刑法》的收债)采取了默许的态度,但我在书中并没有看到相关的论证。