从边缘处发掘真实世界的隐秘——评《论私力救济》-法搜-中国法律信息搜索网

　　但仅仅指出私力救济的存在是远远不够的。我们也可以从徐在开篇就引用的维特根斯坦的话，看出其穷根究底的决心和追求：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考（页1，文中夹注页码均出自《论私力救济》）。”正是怀着这样一种决心和追求，徐开始了从边缘处对真实世界隐秘的发掘。
　　本书基本可分为两大部分。第一部分（一、三、四、五章）主要是对华南一个民间收债个案进行调查和分析，中间插入第二章对私力救济进行规范性的阐释；第二部分（六、七、八章）则在个案的基础上“力图放宽视野，更一般性地分析私力救济现象和进行理论建构”（页37-38）。
　　在第一部分，徐首先考察了一个民间收债个案，从收债的原因、纠纷类型、所接受的事务、当事人情况、收债过程及其成本和收益等方面描绘出了一种“无需法律的秩序”，例证了“社会生活中的许多部分在法律之外”（页88）这一命题。在此基础上，徐提出了若干支撑着全书基本架构的“论题”[6]，即文中的“初步观察结论”（页88-89）。接下来在对私力救济的表达、概念、特征和类型作了详细的辨析之后，徐将笔锋转向考察“为什么私力救济”。徐从成本、收益、效率、机制、功能、人性、文化、社会结构等角度对私力救济和公力救济各自的长处和短处进了行综合比较，解释了人们为什么会选择私力救济，并进而归纳，“人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择”（页197）。但人们为什么选择私力救济的问题并没有到此为止，因为即便有人选择了私力救济，权利的实现也绝非一个自然而然的过程。徐发现，在收债过程中，博弈各方倾向于合作，尤其是债务人。可债务人为什么要合作呢？继续耍赖不是更好吗？对此，徐运用博弈论解释了其中的原因：面对收债人的威慑，由于债务人对其可能采取的惩罚缺乏充分信息，同时信息搜索和检验成本太高，而且收债人类型不确定，天性好斗的概率偏大，从而使得收债人实施惩罚的可置信度提高，并导致债务人违约的预期成本较高。而对于一个理性人来说，划不来的事情，即使还不是客观事实，但只要概率足够大，其也肯定是不会去做的。由此，徐进一步推论，“私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于选择合作，并可能导向自发的和平、规范与秩序”（页232）；同时，“私力救济在国家阴影之下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯法的产生，……并导向了无需法律的秩序。”（页232）徐虽然揭示了私力救济的种种好处，但他又发现，在国家的正式表态中，民间收债是被禁止的。可是在现实生活中，实际的状况却是禁而不止，为什么会这样呢？于是徐追问道：“国家是否真的禁止民间收债？”（页239）徐认为，国家有关民间收债的表达和实践存在着差异，国家所禁止的实际上只是非法的民间收债，并且国家的禁止更多地只是停留在语言上，而较少体现在行动中。更进一步地说，国家之所以容忍民间收债，是因为这是“马儿在跑但又不吃草”的好事——民间收债在不耗费国家资源的情况下解决了许多纠纷。由此，国家与社会在民间收债问题上达成了一种默示的共谋。这种共谋在微观层面表现为国家对民间收债睁一只眼闭一只眼，在宏观层面表现为，私力救济时常暗渡陈仓地重建了国家的权威，而国家则通过默许私力救济来实现权力向社会的渗透。
　　在本书的第二部分，徐从前面着眼于个案分析的“小叙事”转入了侧重一般性分析的“大视野”，力图通过扩大视野来更为一般性地探讨私力救济问题，这体现了其学术追求。首先，徐从私人执法的角度阐释了民间收债、私人侦探、私人通缉令、商场搜身、私人罚款、私刑等与私力救济相关的现象，揭示了私人在法律执行中的客观作用（其中不乏胜于公共执法的令人满意的结果），提出了执法权配置问题，并挑战了主张国家垄断执法的大陆法观念。但徐同时还清醒地指出“私人执法是一把双刃利剑”（页292-293）。接着，徐把矛头指向了法律实证主义。法律实证主义认为私力救济与公力救济泾渭分明，而徐则指出实际的状况是“两者关系密切，交错互动”（页297）——私力救济中有公力因素，公力救济中有私力因素，而且，在公力救济与私力救济之间还存在着调解、仲裁、部分ADR（替代性纠纷解决机制）等社会型救济。正是在这个意义上，徐打破了公力救济与私力救济二元对立的机械结构主义的束缚，而将人们日常生活中的权利救济实践置于“过程—关系—事件”（对这种分析框架的解释见页58-60）中加以审视，并由此看到了一幅各种力量因素交错互动的景象。随后，徐以社会契约论为主线，从权利保留、国家的特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济的正当性危机等角度，阐释了私力救济的正当性及其限度，并强调了报应正义的正当性以及私力救济之于报应正义的重要性。徐认为，鉴于私力救济的两面性，有必要借助法律对其进行疏导和控制（但将其完全纳入国家控制则既不可能，也无必要），从而达到“通过法律实现私力救济的社会控制”（页361）的状态。最后，徐呼吁要“认真对待私力救济”，并构建一个公力救济、私力救济、社会型救济“相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制”（页393）。