与物权和债权的二元划分相对应,在民事责任领域,有契约责任与侵权责任的分野。民法以个人为中心,将法律关系划分为两大类,分别由不同的法律来调整。一类是与主体有特别信赖关系的,主要由契约法来调整(身份关系是另外的问题),在此之外,主体与一般其他人之间的关系由侵权法来调整。即契约法调整由契约连接起来的特定当事人之间的关系,权利义务由主体的自由意思决定,债务人一般负担的是积极的作为义务,如果违反即要承担违约责任;而侵权行为法则调整主体与一般其他人的关系,一般其他人负有消极的不作为义务,即尊重和不侵犯主体的绝对权,一旦侵犯了要负损害赔偿责任。契约责任和侵权责任在责任主体、侵害的对象、承担责任的范围等方面都有明显的区别。
契约责任只适用于特定的主体,即只能由债务人承担,这是由债的相对性决定的,是债的相对性的内容之一。既然债权的实现依赖于而且只能依赖于债务人的行为,不履行的责任也就只能由债务人来承担,第三人不负契约责任。侵权责任适用于侵权行为,而 所谓侵权行为,学者认为系“不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益,因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。”[2]两者的规范功能亦不相同,违约行为制度的规范功能在于宣示契约神圣,确保合同债权的真实性和不可侵犯性;侵权行为的规范功能则在于保障合同债权之外的民事权利的不可侵犯性。[3]
可见,在传统民法上存在债权与物权、契约责任与侵权责任的二元划分。债权的相对性即包括主体的相对性,也包括责任的相对性。契约责任是对作为相对权的债权的保护,而侵权责任则是对物权这样的绝对权的保护,理论上二者径渭分明,逻辑清晰。民法的许多制度都是以此为基础建立的。在此体系下,债权不能成为侵权的客体。
另外,大陆法系国家的民法典将侵权行为作为债的发生根据之一,在债编中加以规定。因此许多学者也认为,侵权行为的法律效果是债,再用侵权行为法来保护债权会带来逻辑的混乱。
赞成建立债权侵权制度的学者则从几个层次论证债权的不可侵性,以使之适于作为侵权的客体:
首先,作为权利的一种,债权和物权一样不容其他人任意侵犯。权利是私法的最基本的概念之一,但对于什么是权利,历来学者们意见不一。萨维尼及文德赛两位伟大法学家首先提出了意思力或意思支配说,认权利为个人自由活动或个人意思所能支配的范围。耶林继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益,认权利乃法律所保护的利益(利益说)。其后学者结合此二项观点,肯定权利乃享受特定利益的法律之力,而为现今的通说。[4]如此,物权是对特定物为支配并享有其利益的法律之力,而债权是对债务人未来履行享有期待利益的法律之力,债权与物权应受到法律同样的保护。而且,权利功能乃在于保障个人的自由范围,使其得自主决定、组织或形成其社会生活,尤其是实践私法自治原则。[5]债权既是权利的一种,而且又是实现私法自治的主要工具之一,自然受法律的保护,不容他人任意侵犯。
其次,学者提出了债权的双重效力理论,指出不可侵性与相对性是债权的两个不同层次的属性,二者并不矛盾。债的效力可以分为对内效力与对外效力[6]。对内效力指发生于债权人与债务人之间的效力,即债权人可以请求特定的债务人为一定给付。对内效力具有相对性,只能对抗特定的债务人。不可侵性则用来描述债权人与不特定第三人之间的相互关系,是债的对外效力。相对性仅仅意味着债权人不能以合同为依据要求第三人承担合同义务,但并不意味着其他第三人可随意侵犯。不能因相对性而否定债的不可侵性。从不可侵性的角度来说,债也是一种绝对权,故应该受到也能够受到侵权法的保护。“对于债权人的这种请求权,任何第三人均负有不加侵害的义务。违反此义务,即应负侵权行为责任,这便是债权的不可侵性。”[7]
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