最后,更重要的是,民法之所以确立债的相对性原则,使债权与第三人无涉,不仅是为了实践私法自治,实际上也是为了保障社会成员的行动自由和经济竞争秩序。权利非经公示不得对抗第三人是民法的基本规则,债权无外体,也没有物权那样的公示方法,因而不具社会典型公开性,不能具有对抗第三人的效力。如果由于第三人的原因导致债务人违约即由第三人承担侵权责任,则人人动辄得咎,势将严重限制人们的行动自由。承认债权具有不可侵性,即在相对性的内部效力之外还有与物权一样的对抗一般第三人的外部效力,如果导出的是债的关系之外的第三人必须尊重债权,若其因过失侵害了债权即应承担侵权责任的结论,那就是对一般第三人施加了过重的、甚至是不可能达到的注意义务,这不但会颠倒债法和侵权法的既有理论,更重要的是必将极大妨碍社会成员的行动自由及社会经济的竞争秩序。
因此,笔者认为,一般性地建立债权侵权制度使债权成为侵权的客体,不符合民法的既有理论,也与现有的民法体系不相容,建立该制度的理论依据不足。
三、建立债权侵权制度的必要性分析
是否创设债权侵权制度要考虑到三方当事人的利益,即债权人、债务人,和导致债务人违约的第三人。第三人导致违约时的法律处理实际上即是在这三方之间进行危险分配。而这三方当事人皆有受法律保护的必要:对债权人而言,由于其债权受到损害有坟补损害的必要;对债务人而言,由于不是或者不完全是其原因造成的违约后果因而有限 制其责任的必要;对第三人则有保护其行动自由的必要。换句话说,三方均有受保护的利益,对他们的保护也均体现了一定的价值。债权人的利益体现了交易安全,固然重要,而第三人身上所体现的行动自由亦是我们一直追求的目标;债务人无需对非因可归责于自己的事由所导致的违约承担责任,更是近代民法三大原则之一的过错原则的要求。应否建立债权侵权制度不但要考虑与现有的民法体系的冲突与协调,更需在这三者之间进行权衡,决定保护哪一方或者决定对各方给予保护的度。
实际上,作为规范不法侵害他人权益问题的侵权行为法本身即涉及两个基本利益,一为被害人权益的保护,一为加害人的行为自由。二者处于一种紧张关系。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”,其规范模式因地而异,因时而别,沉淀着不同社会的文化、经济制度、社会变迁和价值观念。[12]因此,是否建立债权侵权制度,也应以当代社会的文化、经济制度以及价值观念为依托,考察不同的制度设计可能会给社会和民众以及经济和文化等方面所带来的影响。此非一人、一时之功,是价值判断与利益衡量的基础,从而也是债权侵权制度设计的根本。既非笔者力所能及,故不多述。
是否有必要建立债权侵权制度,还要考察现有制度对该问题的处理情况,如果现有制度已能发挥其效,就没有必要再另行建立新制度;如果现有制度尚不能令人满意,但加以完普就可能达到效果,则也没有必要突破现有体系进行创新。
笔者认为,第三人导致违约时由于债权人损害的间接性,是否有必要建立债权侵权制度与违约责任的归责原则密切相关,它决定了债权人的损失能否得到补偿。大陆法系民法一般认为,契约上的注意程度得由当事人约定,当事人未为约定时,原则上以故意或过失为要件,但过失之责任,依事件之特性而有轻重。[13]即,除当事人另有约定和法定的免责以外,契约责任以过失为要件,但实行举证责任的倒置。如法国民法典第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”德国民法第276条也规定“故意和过失必须由债务人负责。”台湾地区《民法》第220条规定:“债务人就其故意或过失之行为,应负责任。过失之责任,依事件之特性而有轻重,如其事件非予债务人以利益者,应从轻酌定。”既然过失原则为契约责任的基本原则,意味着当由于不可归责于债务人的事由致使不履行时,债务人不负违约责任。这样,如果第三人导致违约时债务人并无过错,则债务人可以免责。而债权人由于没有债权侵权制度作依据不能直接追究第三人的侵权责任,则债权人的损失无从得到补偿。一般认为,这时可以通过由债务人将其对第三人的损害赔偿请求权转让给债权人或将获得的替代物交付给债权人来实现对债权人的保护。[14]但这种处理方式仍然存有问题,即在某些情况下可能债务人本身没有损失而只有债权人受到损失,这时债务人是否有损害赔偿请求权是有疑问的,而且这时的损害赔偿额如何计算也是问题。在另一些情况下可能根本不存在可以转让给债权人的赔偿请求权。可见,在违约责任的过失原则下,第三人导致违约时对债权人的保护是有漏洞的。建立债权侵权制度使债权人可以直接向第三人追究责任无疑会大大加强对债权人的保护。也正因为如此,债权侵权能否成立的问题成为被学者热烈讨论的问题,甚至被称为民法的“发现”,或民法的基本问题之一。
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