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4. 表面上不损害司法的权威
法官通过非正式制度的方式进行判决，至少在表面上不损害司法的权威。原因在于，虽然法官在司法裁判过程中大部分的思维活动都将浓缩在判决里，但他可以通过技术处理的方式掩盖民意、公共政策、主流的价值观等因素的影响。其最基本方法为，以法律知识和规范为基准，通过严谨的逻辑推导，在判决的书面说明里，用法律规范和逻辑这些能在外在形式上被当事人所认同的因素来掩盖自己对价值观念以及相关公共政策的考量。⑨ 这种技术方面的可操作性不仅可以使法官降低自己的风险，而且也不至于损害司法的秩序和权威。
5. 暗合中国的司法传统
中国的法官在判案时，在正式制度之外另外还会形成一种非正式制度的现象可以追溯到中国古代。我国传统法文化的特点之一就是在诉讼中，不是力求诉讼事实关系的单纯化，从而把分析和判断的焦点集中到少数法律性争端上，以确保司法的相对纯粹性和可预测性，而是尽量把一切有关的社会背景都收入视野，酌情制宜，以求摆平。[11] (P3)文化有着巨大的历史惯性。今天的司法裁判其实很难避免旧日传统的影响。而经济学中“路径依赖”的概念有助于这种现象的解释。[12] 与传统对抗还是与传统妥协？显然后者对理性人更加有利。
五、结语
尽管法官在做出判决时，非正式制度倾向非常明显，而且实践当中也是经常如此实施(毕竟非正式制度做法有许多比较优势)，但这种现象是典型的制度悖论现象，从长远来看，是以最终牺牲整个法治事业为代价(对个体来讲也将生活在没有权利保障和平等感的社会里)。因为这种现状显然会直接导致判决结果的高度不确定性。而法律思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性——这也是法治社会优于人治的主要原因之一。但在判决这种公示化工具里，法官仍然能成功地利用法律规则和逻辑来掩盖自己的非正式制度倾向，被正式制度追究的潜在风险不是很大。甚至法官可能会通过这种技术操作的可行性，利用自己的信息优势和权力与双方当事人进行信息不对称的博弈，进行暗箱操作，为“寻租”创造便利。显然，中国法官目前的非正式制度做法与现代司法体制的本质要求相距甚远。但目前阶段，由于国家、当事人与法官存在有意识或无意识的“共谋”，改变该制度、进行制度创新的需求不足，实际上人们仍然会长期内选择这些从长远来讲对社会发展不利的非正式制度。这个时候，就很需要历史的记忆和思考，需要知识分子群来承担这一使命，唤起人们的制度创新需求和动力。[13]
【注释】 作者单位：华东政法学院。
①行为经济学解释了有限理性、有限意志、有限自利、环境相关等一些理性选择上的“反常现象”。
②该案见(2003)沪一中民三(商)初字第195号判决书(一审)，及(2004)沪高民二(商)终字第284号判决书(二审)。
③按照我国关于期货交易的相关法律规定，未获得客户指令，期货公司不得擅自动用客户账户资金进行期货交易。
④参见上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民三(商)初字第195号民事判决，第5页。
⑤具体参见(2004)沪高民二(商)终字第284号判决书，第6页。
⑥此点分析思路受到徐昕教授关于国家、法官以及当事人对非正式开庭相互博弈观点的启发。参见徐昕、徐昀：《正式开庭的问题与对策》，http: //law-thinker. com/show. asp? id=2706, 2005年5月23日。
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