针对强大的对手，孙素芬的代理律师做了充分准备。王强，一个复旦硕士毕业之后直接从事律师职业并已有两年执业经验的律师，在刚接手此案之时就说实践中存在大量这种保证金被期货公司不正当挪用从而酿成纠纷的案例。③ 这也的确是事实，在中国现阶段，由于制度建构以及监管机制的不完善，期货公司以及证券公司挪用客户保证金从事投机盈利的现象非常严重。王强建议我们首先应该通过Google(著名的搜索引擎)以及案例数据库查询下相关案例的处理结果。结果发现，在涉及到客户保证金案件中，大致有70％以上是投资者胜诉的。更重要的是，我们还发现，在监管层，由于期货公司关于客户保证金方面暴露的问题较多，一直把客户保证金安全存管问题当作监管重点。[6] 这说明，出于救济弱者、整顿市场以及维护整个金融秩序的需要，在实务中，实际上已形成了倾向于保护投资者的做法和相应的政策指引。
　　法官在刚开始处理此案时，基于他先前的判案经验，可能会首先判断期货公司的确是擅自动用了孙素芬账户里的资金去从事期货交易。为了坚定法官这一认识，王强告诉我，说我们应该走“悲情路线”，即把孙素芬从外形上塑造成一个可怜的、被富有的期货公司欺骗的小市民。如果孙素芬浑身珠光宝气，那么法官必然在对事情的判断上产生微妙的认识。王强的这一想法的确很有道理(最后已经被事实证明)。在王强的“指使”下，在高院二审庭审过程中，孙素芬以一副极为土气的装束出现，面目极为焦虑，在庭审过程中，轮到孙素芬发言时，孙素芬言辞木讷，但情绪激动，纯然一副没有受过良好教育、但人忠实可靠，一副典型的受害者形象。同时，更有意思的是，庭审结束法官正要离席之时，在王强的暗示下，孙素芬突然指对在旁听席上的期货公司人员大喊：“你们这些骗子！”接着痛哭失声，包括法官在内，众皆愣然，我们随即佯装安抚，把孙素芬劝离法庭。
　　(三)中间的讨论：法官的个人理性与衡量因素
　　王强采取的策略是颇有深意的。律师对纠纷解决是典型的实用主义逻辑，哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷便利，就会被选择。利益是行为的基本动机。王强律师绝不可能采取没有目的性的策略，他的策略其实是建立在对法官的个人理性以及衡量因素的充分认识上。
　　1. 法官的个人理性
　　法官的个人理性是个人理性的进一步延伸，其直接源于法官本人的自利化倾向。这种自利倾向一方面可以体现为物质利益的追逐，另一方面也可能体现为感情、信仰、正义或荣誉感。在经济学的视野中，法官本身也是个经济人，也是有成本和收益的衡量与判断，在现实生活中，他们也会在既定制度约束下采取自我利益最优化的行为。一旦既定的正式制度不能满足他们的利益偏好，他们就会通过经验的渐进式反馈和调整从而形成另外一种非正式制度。在法官那里，如果条件允许，正式制度的表达与实践的反差远远比非正式制度强烈。
　　2. 法官做出理性判断时的衡量因素
　　个人的理性判断，是基于一定的成本收益进行衡量后得出的结论。在司法这种特定场域内，基于法官本身的制度化角色，在他要做出一个法律结论时，他往往需要把以下因素作为成本收益的衡量标准。
　　(1)法律规范
　　在一个以法律规则为背景所构成的社会场域里，人们都会自觉或不自觉地从法律规则里寻找其行为的正当性依据。对于法官而言，一个强大的国家站在他背后，其行动随时可能受国家评价——包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。[7] (P51)无论如何，法官在进行判决时无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时也会超出法律之外。即使是法官做出自由裁量时，法律规范也首先是其必须考虑的因素，这种法律规范构成了法官做出判决时进行利益衡量时最基本的因素。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页