法官判决的制度表达与实践——从制度经济学角度看法官判决时的非正式制度倾向
李声炜
【摘要】笔者通过一个案例，运用制度经济学的方法，分析了中国背景下法官判决时存在的非正式制度倾向问题。尽管制度表达上法官应以法律规则作为判案依据，但在实践上，法官基于成本收益的衡量，会发展出另外一套“行动规则”。国家、法官和当事人之间的博弈以及非正式制度的比较优势是造成目前现状的主要原因。
【关键词】法官判决；正式制度；非正式制度；制度博弈
【全文】
一、引言
依法判决是司法过程的中心，也是
民事诉讼法最重要的制度安排之一。按照法治的通常逻辑，法官做出判决时，必须以法律规范作为最终依据。但以制度经济学的方法视之，立法者的这种目的不一定能落到实处。当然，在法官故意枉法裁判的场合，法律规范的确不是最终的裁断标准，但在法官并非枉法裁判的情形下，法官是不是仍然一定会以法律规范为最终依据？如果不是的话，为什么会出现这种现象？这种做法是否形成了法官内部的“潜规则”？这种做法对于中国法治事业的潜在问题是什么？他们不怕受到正式制度的追究吗？这个看似简单、不被人注意的问题其实蕴涵了中国法官在现实生活中的具体行为逻辑，昭示了中国目前法治事业的建设难点。本文将对此做出初步探索。
二、几个重要概念
为了回答以上问题，本文有必要此讨论几个重要概念，这些概念亦构成了本文的分析方法和基础。
(一)个人理性
广义而言，理性指的是一种行为方式，它同在给定条件或约束下最有效地实现预期目标相关，[1] (P20)人们会根据成本与收益的权衡，决定自己的行动策略。这种对成本收益的考虑和行为方式即为个人理性。[2] 虽然也有观点对个人理性提出质疑，认为“经济分析中的假定的有效性一直是个含混不清的问题”，①[3] (P235)但现实生活中非利益最大化行为并不具有普遍意义。因此，个人理性的假设仍然能涵盖现实生活中大部分情况。虽然这样的假设不排除该假设可能被一些生活或者社会的经验证伪，但这种缺陷仍不足以掩盖其说服力。
(二)制度
在经济学领域，一直没有对制度予以明确的定义。但是，按照通常的理解，制度指的是用于共同体内的、众所周知的规则。它们抑制着人类交往中可能出现的机会主义行为，并无例外地对违规行为施加某些惩罚。[4] (P110)这包括正式制度和非正式制度。正式制度指的是通过有组织的机制生成和实施的制度，主要指由国家以正规方式提供的、表现为法律的制度。与此相对应的，非正式制度是对正式制度拓展、细化和限制的社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等(这类似于我们经常说的潜规则)。无论是正式制度还是非正式制度，都是个人行动的约束条件，换言之，个人理性最大化的活动，都是在特定制度特定约束下的特定产物。
(三)制度理性
所谓制度理性，或适宜制度，指的是这样一种制度的均衡状态，其中个人的利益最大化行为既与他(她)的预期净收益相吻合，又同整个社会的资源有效配置并行不悖。[1] (P20)在这种均衡状态下，人们对既定制度安排和制度结构的一种满意状态或满足状态，因而无意也无力改变现行制度。[5] (P31)也即是，正式制度的表达与实践取得统一，人们很少在正式制度之外，基于成本与收益的权衡，发展出另外一套非正式制度。
