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就法官与当事人的博弈而言，中国的当事人对司法的预期也起到了促使法官在非正式制度内行事的效果。一方面，中国的当事人对运用法律规则等正式制度处理案件的制度需求并没有我们想象中那样强烈。⑦ 我国的法律文化一个典型的特征就是“重实体、轻程序”，中国的当事人有一种实质正义的思维倾向。普通民众最难忍受的可能就是程序公正而实体不公正(沈阳黑社会老大刘涌案就是一个例子)。在多数当事人眼中，完全按法律办事反而可能不利于纠纷的解决，反而会造成难以容忍的“不公正”。另一方面，大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉，没有特别强烈的规范预期，而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。[10] (P49)如果法官严谨地按照法律规则以及程序性步骤来判决案子，很有可能吃力不讨好。相反，如果法官不是死抠法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，根据裁判活动本身的目的来进行裁量，可能更能起到实质性、根本性地化解矛盾的效果。在这样的成本收益的对比下，作为自我利益最大化的法官群体自然会形成这样的非正式制度。
因此，法官在做出判决时，其非正式制度化的行为是其理性选择的结果，它受到了国家或者当事人的“共谋”或者“怂恿”。实际上，它是根源于中国传统的诉讼文化的结果。这种对正式制度的规避，其激励因素主要来自非正式制度的比较优势，从而使非正式制度得以形成。
(二)非正式制度的比较优势
该非正式制度相对于正式制度而言，有以下比较优势：⑧
1. 成本低
这种成本涉及到两方面：一是说服的成本；二是法官升迁的成本。就如前述，由于与整个社会占主导地位的价值观念、民意、或者公共政策相吻合，这不仅可以达到对当事人更好的说服效果，而且这种改判和发回重审的风险和成本也会最低。孙素芬案的一审法官肯定知道如果与实践中处理此类案件的主导政策相吻合，这种案子被改判或者发回重审的风险会最小。另一方面，在中国，当前法官升迁的机制主要源于政治性安排，而这种政治性安排的升迁博弈中很显然又会与“人民是否满意”密切相关。因此，中国的法官不得不较为理性地将自己的注意力投向舆论动向，考虑左右舆论的案件情节以及情理，相机而动，而这无疑会使影响法官升迁的成本降到最低。
2. 收益更高
一方面，如果法官按照非正式制度的规则行事，显然可以讨好当事人以及实证法上相关的制度预设，从而使自己的判决更能经得起“历史的考验”。这显然可以给法官带来更多职业上以及其他方面的收益。另一方面，法官对非法律因素的考虑是一种思维过程，法官是不会把非法律因素写进书面判决中去的，它反而会进行掩盖。基于这样的信息不对称状况，法官对非法律因素的考虑是无法为人所知的，因此他不必担心要承担额外的错误成本。既然这样，何乐而不为？
3. 有助于纠纷的解决
在实践中，的确存在很多的期货公司挪用客户保证金的案例。法官确实也知道，当存在印章是被伪造的情况时，按照法律理论来讲，责任确实不能让单位来承担，但作为处理过大量此类案件的裁断者，他必然知道，如果因此判定孙素芬败诉的话，不仅使孙素芬这种普通小市民的血汗钱“血本无归”，而且会“放大”当事人之间的对立和矛盾，从而给社会造成不稳定的因素，因此还不如“与其屈贫民，毋宁屈富民”。在对待贫民与富人的诉讼中，法官常常对平民有一定的恻隐之心，而通过法律之外因素的考虑，不仅可以满足这种人性偏好，而且有助于纠纷的解决，利用穷人在诉讼中的微妙心理采取倾斜保护达到了宁事息讼的目的。
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