(四)制度悖论
制度悖论与制度理性相反,是一种制度非均衡状态。理性的个人本着最大化原则所选择的制度,通过它对人类选择行为的决定性影响,其结果却逐渐地偏离了资源有效配置这一目标,[1] (P21)正式制度(如某项法律制度)提供了增进个人福利并节约社会资源的途径,但在某个时段下,个人基于利益最大化的考虑,背离该项正式制度反而能取得更多的收益。这样形成一种群体效应,逐渐产生了一种非正式制度的做法,人们对它的忠诚程度远远高于法律这种正式制度。但从长远来看,人们的这种最优行为,引致的却是最终于己不利的糟糕后果。[1] (P21)也就是说,尽管某项正式制度从长远来看能增进个人福利并节约社会资源,但人们仍然在某个时期内会选择规避正式制度,因为正式制度在目前某个阶段显得不便利,不符合自己的某种需求,个人理性并未实现制度理性,从而形成一种制度悖论。正式制度的表达与实践形成强烈反差。
三、正式制度的表达与实践——某案判决时的非正式制度做法
按照法条主义逻辑,凡事应以“书本上的法(Law in books)”为圭臬,希望法官在法律所规定的约束条件下行动,但进入“行动中的法”的视野,我们会有更丰富的观察。我国《
民事诉讼法》第
7条规定:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”这是法律关于法官应该如何判案的正式制度表达,但在实践中,这种目标却往往会被一种现实的利益博弈均衡关系所取代。这不仅包括法官枉法裁判的情形,即使是法官没有任何枉法行为,法官有时也不以“法律为准绳”判案。以下孙素芬诉某期货公司返还保证金案② 表明,一旦条件适宜,弱组织的非正式制度就会成功地规避作为正式制度的法律,跨越正式制度设置的障碍,正式制度以非正式的方式运作,使法律这种正式规则实际上会被法官内部通行的非正式规则所取代。
(一)案情
此案件是笔者亲身经历的案例。此案已经查明的基本事实是:上海市民孙素芬欲从事期货交易,遂分两次向该期货公司上海营业点交付保证金10万元(第一次)及8万元(第二次),并取得两份资金到款凭证。但在2003年4月,孙素芬发现其资金账户中保证金仅剩35,227.96元,其余资金不翼而飞。期货公司辩称从未动用过孙素芬账户里资金,此事与期货公司无关。孙素芬遂对期货公司提起诉讼,请求判令该期货公司返还期货交易保证金18万元及其相关利息。
期货公司辩称,期货公司实际上只收到孙素芬的8万元保证金,而否认孙素芬交付的10万元保证金,理由是孙素芬证明其已交付10万元保证金的0011018号客户资金到款凭证中,上面的财务专用章与该期货公司提供的单位实际使用财务章不相一致。
因此,本案的焦点问题是:孙素芬提供的0011018号客户资金到款凭证是否能够证明孙素芬已将10万元保证金交付给该期货公司。
(二)律师的准备、行动与策略
这个案件是上海的一个普通市民与一个财大气粗的期货公司发生的纠纷。孙素芬是上海本地人,从其衣着打扮和话语谈吐来看,其文化水平和社会层次不高,属于那种能力不强、但不贫穷、却也不富裕,因而很想发财的那种大都市中下层市民。在中国传统观念中,上海的一个小市民与一个具有雄厚经济实力且有相当政治背景的期货公司诉讼对决无异于“螳臂当车”的行为。