笔者认为对这个问题的分析,首先应当是制度价值的分析,即确定担保的目的是使债权人的利益不会因债务人的不履行债务行为而遭受损失,而确定保证人抗辩权的目的是使保证人的负担范围应当适度确定,超过这个度,保证人有拒绝请求的抗辩权。从这个分析视角出发,我们可以对物的担保与保证并存的情况进行具体考察以判断在该情形下保证人是否有权对债权人没有主张物的担保而首先主张保证利益进行抗辩。
债权担保范围存在两种情况,一是物的担保涉及部分债权,保证则涉及其余部分债权;二是物的担保涉及全部债权,同时保证也涉及全部债权。在第一种情形中,保证人肯定对债权人请求首先保证利益没有抗辩权,因为保证人的确负有保证责任,而债权人请求权行使的时间先后对此没有任何实质性影响。在第二种情形中,需要考虑保证人是否享有抗辩权,因为当物的担保与保证同时完整性地对同一个债权提供担保,在实施担保行为时,则有由谁实施、谁先实施的问题。从物的担保与保证设定的功能而言,显然,物的担保较之保证有着更可靠的保障功能。罗马时代的法学家彭波尼曾经明确指出:“以物担保比以人担保具有更强的保障性。”(参阅D150 ,17 ,25)因为保证是一种允诺,没有任何的物质利益直接被债权人所控制[9][6]。但是,笔者认为,当物的担保与保证同时完整性地为债权提供担保时,它们各自的保障功能是大是小已经不重要,重要的是最大程度上实现债权利益、在最小范围内降低债权利益得不到实现的风险。因此,在该情形下,保证人抗辩权依具体情形而具体分析: (1) 在当事人对物的担保与保证同时并存时如何实施担保行为有约定的存在,依约定处理。如果约定物的担保实施在先,则面对债权人首先实施保证责任的请求,法律应当赋予保证人以抗辩权;如果相反,则保证人没有抗辩权。(2) 在当事人没有约定的情况下,应当依设定物的担保或保证的时间先后来确定保证人抗辩权。当物的担保设定在先时,法律应当赋予保证人打开债权人首先实施保证承担保证责任的抗辩权;当保证设定在先,物的担保设定在后时,保证人没有抗辩权,相反,债权人有选择权,既可要求保证人首先承担保证责任,也可首先要求实现物的担保利益。
概括之,在物的担保与保证同时并存时,当事人对保证人抗辩权有约定的,法律应当支持。在当事人没有约定的情况下,保证人抗辩权发生的条件之一是物的担保与保证同时均完全覆盖整个债权;条件之二是保证的设定在物的担保之后。
结论
在担保制度中,保障债权人利益是其根本目的,但是,任何法律制度必须牢牢建立在是任何社会普通成员的利益均能够“各得其所”的价值判断上,因此,保证担保中如何认识、架构和规范保证人抗辩权制度,同样是十分重要的。对保证人抗辩权制度的理性分析,不仅基于制度的现实性,更是基于渊源于罗马法发展于近现代私法的法学理性和权利观念。
【参考文献】[1][意]贝卡利亚. 论罪与刑罪[M].北京:中国大百科全书出版社.
[2][法]泰•德萨米. 公有法典[M]. 北京:商务印书馆,1982.
[3][英]彼德•斯坦、约翰•香德. 西方社会的法律价值〔Z〕.
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