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论保证人抗辩权

  在公元前1 世纪前半叶,罗马人已经注意到某些人的请求权的取得是违背公平正义的,如果再机械地依市民法的规定给予行使请求权的保护,必然使法律之宗旨被扭曲,故此,裁判官在告示中创设了“诈伪抗辩权[ exceptio doli ]”。诈伪抗辩权强调当一方当事人基于诈欺或胁迫、或者乘人之危的行为而取得请求权时,由于他主观上有恶意,他方当事人有权对请求权人行使抗辩的权利。诈伪抗辩权是针对非善意性诉讼所产生的行为的无效所采取的必要手段。
  诈伪抗辩权在很大程度上保护了受到诈欺、胁迫或危难被乘的人的权益。后来,在优士丁尼时代,法律注重诚实信用原则,对因诈伪而取得的请求权,法律明确地规定不再给予保护。当然,对诈伪抗辩权的规定有一个演进的过程。早期罗马法并未将注意的重点放在诈欺和胁迫上,因为在早期罗马法所处的时代,民风淳朴,不善诈欺,同时,早期罗马法以严格的程式化的缔约方式约束人们的缔约行为,从客观上起到了防止诈欺行为的功效。(参阅盖尤斯《法学阶梯》第44 页,Gaio. 1 ,119 :“正如我们前面所说过的[参见Gaio. 1 ,113 ] ,要式买卖是一种虚拟买卖;这是罗马市民特有的法;它按照下列程序进行:使用不少于五人的成年罗马市民作证人,另外有一名具有同样身分的人手持一把铜秤,他被称为司秤。买主手持铜块说:‘我根据罗马法说此人是我的,我用这块铜和这把铜秤将他买下。’然后他用铜敲秤,并将铜块交给卖主,好似支付价金。”)随着严格要式行为的减少,略式缔约行为的盛行,加之善良风俗的衰落,诈欺渐多发生。这一现象在许多国家的历史发展中是通存现象。但是古罗马社会的法学家们却很早地从“公平、衡平”理念出发,在法律中确立了对抗诈欺、胁迫等行为的制度化的规定和理论分析。
  罗马法中有关抗辩权的理念和制度化的规定对近现代私法中抗辩权,包括保证人抗辩权的规定产生了巨大影响。
  保证人对债权人负有相当严格的责任。但是,笔者认为保证法律制度的设立,不仅要关注保证人义务的设定,同时也应当关注保证人的利益保护。乌尔比安和杰尔苏早就告诉我们:“法律( IUS) 是公正和善良的艺术”。(乌尔比安在其作品中分析道:法(ius) 来自于‘正义(iustitia) ’。实际上,正如杰尔苏所巧妙定义的那样,法是善良和公正的艺术(参阅:D. 1 ,1 ,1pr)。)法律不仅具有“公正”的严肃,而且具有“善良”的温暖。纵观人类法律史的演进,可以说,所有有持久生命力的法律制度均体现出法律的“善良和公正”。因此,就保证而言,法律必须随时注意在其制度的设立和架构上,要衡平保证合同及其相关合同的不同当事人利益之保护。鉴此,我们需要对保证人抗辩权的问题进行必要的考察。
  一、保证人抗辩权之特征
  欲分析保证人抗辩权的特征,必须首先对保证合同的特点和保证人的法律地位进行定位。鉴于保证法律关系通常至少涉及两个合同:保证合同的前提——主债权人和主债务人之间缔结的合同;保证合同——保证人与主债权人之间缔结的合同。因此,保证合同的特点是:从属性与独立性并存;(在这个问题上,学界有相当多的见解肯定保证合同具有从属性和独立性,我们可以在下列著作中看到这一点:郭明瑞:《担保法》,第33~36 页;王利明、崔建远:《合同法新论•总则》,第514~516 页:李开国:《民法基本问题研究》,第321~325 页;王家福主编:《中国民法学•民法债权》,第98~99 页。当然,在邹海林和常敏著的《债权担保的方式和应用》中则仅承认具有从属性。)单务性与无偿性并存;诺成性与要式性并存。


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