保证合同的从属性是指保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。债权人与主债务人缔结的主合同是保证合同得以存在的前提和条件。但是同时,保证合同又不是完全依附于主合同,而是保持着一定的独立性,该一定的独立性体现为:(1) 保证人的独立人格性。保证人虽然是以其信誉为主债务人提供担保,但是,这并非意味着保证人的人格被主债务人的人格所吸收,相反,保证人依然保持着自己独立的人格,而这反过来又给了主合同的债权人以利益实现的安全感。保证人的独立人格性主要表现为:首先,保证人抗辩权之独立性。该抗辩权不仅包括了主债务人的全部抗辩权,而且,主债务人行使或者放弃其抗辩权,并不对保证人的抗辩权行使产生影响; (参阅《
担保法》第
20 条:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩”。) 其次,保证人对主合同变更的意思表示的独立性。例如:如果主合同的债务扩大或者主债务人的变更未经保证人的同意,则主债务扩大的部分或者变更后的债务人与保证人无关,因此,保证合同的从属性不消灭保证人对主合同变更的独立为意思表示的权利; (参阅《
担保法》第
23 条:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”;第24 条:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”)(2) 保证合同之债务变更或消灭的独立原因性。在主债务没有变更的情况下,保证人可以通过与债权人协商的意定方式或者根据法定情形提出主张,使自己的债务发生变更。(参阅《
担保法》第
25 条:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”;第26 条:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”)
作为保证合同,其从属性与独立性是同时存在、相辅相承的。
保证合同的单务性和无偿性并存,体现为保证人在保证合同中负有保证主债务人承担债务的义务,而保证合同中的债权人则既不承担对待给付的义务,又不承担对价给付的义务。保证合同的诺成性和要式性并存,体现为保证合同自保证人与债权人达成合意时成立而无需以交付标的物为成立的前提条件,但是同时,保证合同的合意表现以法律规定的形式表达,对此,我国《
担保法》第
13 条特别强调“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。从上述分析中,我们实际上已经对保证人的法律地位进行了分析,即尽管保证人是从债中的当事人,同时又是为了确保债权人利益的实现而设立,但是保证人依然具有独立的人格性和独立的意思表示性,这就决定了保证人抗辩权的独立存在。