在距今十分遥远的公元前2 世纪，罗马人基于法“是善良和公正的艺术”（ 之所以这样划定时间，是因为笔者赞同对罗马法的形成时间的认定确定为：从《十二铜表法》起算至优士丁尼时代的《新律》出现。） 的价值判断，在《富里亚法》(Lex Furia) 中作出了关于保证期限的规定：不论市民或非市民保证人，其保证责任以债务履行期届满后的两年为限，如债权人在两年内不提出主张，保证人的责任即行消灭[6]。当我们的视线从《富利亚法》的这项规定扫射到现代私法的有关规定上时，很明显，一根历史的长线将它们紧紧地联系在一起。
(三) 保证人的抗辩权之限制
任何权利的范围如果过于膨胀，其性质即会发生恶性变化。从一定角度上讲，范围恶性膨胀之权利的行使，较之不履行义务的行为所给他人权利造成的损害更甚。鉴于此，对保证人抗辩权给予必要限制依然是体现法的“善良与公正”。法律对一般债务人的抗辩权所给予的限制同样适用保证人，同时，不少国家的法律同时还专门针对保证人先诉抗辩权的限制进行了规定，其表现为：第一，基于保证人的意思表示所产生的先诉抗辩权效力消失。凡保证人在缔约时明确抛弃先诉抗辩权的，其不得再行使先诉抗辩权；第二，基于法律的直接规定所产生的保证人先诉抗辩权效力被阻却。它具体分为两种情形： (1) 虽然保证人没有抛弃先诉抗辩权的意思表示，但是当债权人对主债务人的权利追诉因设定保证后的主债务人的住所、营业所发生变更而受到重大妨碍时，保证人先诉抗辩权的效力依法律的直接规定被阻却； (2) 虽然保证人享有先诉抗辩权，但是因债务人进入破产程序，或者因任何其他足以使债权人有理由认为强制执行主债务人的财产依然不会实现其债权利益时，保证人先诉抗辩权的效力被阻却。（参阅《德国民法典》第773 条和我国《
担保法》第
17 条。）
三、我国担保法中保证人抗辩权的制度完善
我国《
担保法》对保证人抗辩权的规定较为详细，但依然存在一定问题，其中在学界最有争议的是当保证与担保物权同时存在时，债权人并没有放弃担保物权的利益，但是却首先要求保证人承担责任，那么，保证人是否有抗辩权，如有抗辩权，该抗辩权的条件和范围是怎样的? 学界对这些问题的争议，不仅具有重要的理论价值，而且对实务操作亦是十分重要的。我国《
担保法》第
28 条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在这个条款中，我们得到两个信息：一是在大陆法系各国均有的通行规定，即债权人放弃物的担保之效力扩展至保证，在物的担保的范围内保证责任亦消失。（参阅《法国民法典》第2038 条：“债权人同意接受不动产或某种动产抵偿其债权时，保证人即免除责任，即使日后债权人接受的财产被追夺时，亦同。”《德国民法典》第776 条：“债权人放弃与债权有关的优先权、为债权而存在的抵押权或船舶抵押权、质权或对共同保证人的权利的，保证人在其放弃的权利依第774 条将取得偿还的限度内，免除责任。21 即使放弃的权利是在承担保证后才发生的，仍适用此规定。”《意大利民法典》第1955 条：“当因债权人的行为使保证人的代偿在债权人的质权、抵押权及先取特权中没有效力时，保证消灭”。） 二是在同一债权上有保证与物的担保同时并存时，保证责任仅涉及物的担保之外的债权部分。这项规定表面看来十分清楚，但是仔细分析却存在着漏洞。即在同一个债权上，保证与物的担保存在着同时设定和非同时设定的不同情况，那么，在请求履行债务时，是债权人享有选择权——选择请求物的担保人清偿债务或者由保证人清偿债务，还是保证人享有抗辩权——仅在物的担保不足以清偿的情况下由保证人清偿? 对此，学界的见解不同，对该种情形下的保证人抗辩权，有肯定说、否定说和顺序说。肯定说认为：依民法理论上物的责任优先观点，无论担保物是否为债务人提供，只要债权人享有担保物权，其效力应当优于人的担保；同时，法律规定债权人放弃物的担保，保证责任随之消灭，证明保证是对物的担保的补充，故在债权人主张担保物权之前，保证人享有先诉抗辩权。否定说认为：债权人先行使担保物权的情况仅发生于物归债务人所有的情形。保证人与提供担保物的第三人在民法上没有地位的差别，他们均有代位权，物的担保与人的担保均具有对债权的补充性，没有先诉后诉之分。故债权人有选择由提交担保物的第三人或者由保证人清偿的权利，相反，保证人没有先诉抗辩权[7]。顺序说认为：《
担保法》的这项规定没有区别保证设立的时间先后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，未免有失公允，对物的担保人不利，并提出建议：当事人有约定的按约定，无约定的由设立在先者先清偿债务[8]。
