从上述的讨论中我们可以得知解构主义的法治概念:当法官同时遇到边缘的案件和核心的案件时,判决的根据便不再是法律,而是超越于法律以外的考量。就此而言,法律并没有给予法官任何规范性的约束,法官通常能够合法、自由地决定,他们的良知告诉他们如何去做。法律规则并没有给予法官提供任何有价值的东西。从法律的观点而言,任何司法判决都可以是专横、恣意的,但同时又是妥当的。法治作为一种“规则之治”的概念,其内在本质是不矛盾的,但它与法治概念本身是矛盾的。解构主义法治观被古德里希看作是一种批判主义,“关于法律和批判主义争论的焦点问题与其说是被法律教义共同体大量散播的意义和价值是否存在,还不如说是否乐意允许这一职业继续传达这些价值和理论、意识形态和那些神话的问题。”而德沃金(Ronald Dwokin),甚至包括欧文•费斯(Owen Fiss)等批评家们则把它斥之为“虚无主义”(nihilism)。费斯对虚无主义作了这样的界定,虚无主义认为,“对于任何文本,特别是象
宪法这样的无所不包的综合性文本,存在着无数种可能的含义,对文本的解释实际上就是对这些可能含义的选择过程,法官在这个选择过程中不可避免地要表达他自己的价值。[30]虚无主义否认判决的正当性,并把法律视为戴着面罩的伪装的权力。因此,如果说正当、客观的、理性的司法判决并不要求许多具有确定内容的法律规范存在的话,那么实定法之治的概念便会成为虚无,因为虚无主义所宣称的法律概念不仅仅是不确定的,而且其实质上是空洞的。更重要的是,如果没有任何绝对的标准,也不存在任何可以发现、评估真理、道德伦理价值的方法,那么任何司法判决,无论是对的还是错的,实际上都是掩盖在恣意权力背后的运作。也正如桑福德•李文森(Sanford Levinson)所描述的那样,在虚无主义的法治形式下,法律人已经失去了根据某些能够被认知的,不存在疑问的事物而行动和言说的感觉。由于文字的意义是不确定的,因此解释
宪法和法律就成了仁者见仁,智者见智,对其解释的可能性就像解释莎士比亚的戏剧那样繁多。 [31]寻找终极真理的企图是一种哲学上的错误,我们必须放弃寻找法律解释的真正原理和方法。同时,我们应该关注的是根据其他情况而获得的解释结论,而不是遵循条文的内在要素的解释方法所产生的结果。[32]与李文森一样,费斯也承认“对于任何文字而言,都存在着各种可能的含义,包括解释者通过对这些含义的选择而指出的意义”,但他怀疑这将会导向虚无主义。在费斯看来,司法判决中存在着一种达到法律理念所要求的客观标准的解释形式,法律解释的过程仍然要受到某种规范或标准的约束,而这些规范或标准可以超越解释者个人的主观立场。费斯认为,这些客观规范或标准就存在于他所谓的“解释共同体”(interpretive community)的“训诫规则”(disciplining rules)中,即形成特定解释共同体的一系列规则。[33]这个解释共同体有着共同的社会传统、审美习惯,其成员关系是压抑了各自的不同点和歧见并基于支持和发展法治理念自身的承诺而形成的。解释共同体的规则对文本意义的产生起着决定性的作用,或者说文本的意义就是由上述这些共同的传统、习惯以及承诺所创造出来的。虽然费斯所谓的解释共同体可以在一定程度上防止恣意的、纯粹主观的决策,不失为一种克服解构主义所带来的法律解释危机的可能途径。但是,费斯的主张仍然隐含了解释的客观性是受限制的、相对的。正基于此,司法判决并不存在普遍标准或者绝对客观的真理,因为客观的解释仍然包含了阅读者的创造性角色的解释。费斯同时也认为,法律并不是约束解释者的真正源泉,因此,费斯的法治概念是否能真正驳斥解构主义的虚无主义倾向而成为克服法律解释危机的有效方式也就成了疑问。再者,解释共同体可能会仅仅靠压制不同点和异己的屈服而取得一致或优势,但是一旦解释共同体内出现冲突和分析,法律解释必然也会出现问题。
解构主义企图对法治进行解构,并用其它理念来替代规则之治的主张在当前时代难免显得偏激,也正因为如此,它仍然没有成为现代法学方法论的主要范式。但解构主义的观点打破了过去传统法律王国的思想牢笼,强调法律体系的开放性,消解了法律文本话语的神秘性,为法律人提供了一个理解当前法律解释问题的全新视角,无疑对于现代法律的调整以及法学的研究范式的转向都具有革命性的意义。
四、新实用主义
新实用主义法学是当代逐渐兴起的美国后现代法律理论思潮。新实用主义法学的思想基础是美国本土的实用主义哲学。美国最著名的新实用主义者理查德•罗蒂(Richard Rorty)通过实用主义的“语言学”转向,实现了美国实用主义与当代欧洲的后结构主义、解构主义的联姻,引起了世界思想界的关注和对话。实用主义表现为包含一切实践性的、以结果为取向的方法。实用主义对任何根源于基础性原则的真理、知识、语言、道德价值以及系统性方法都持怀疑的态度。实用主义理论认为,所有以上这些概念,都是根植于文化、传统、实践以及语言,而这些又是有其特殊历史背景的。实用主义通过将重心由“基础”转移到了“结果”上,在多元化的社会中终结了人们对于“善”的概念纷争,将他们聚集在实用主义的旗帜下,加入到了对实践结果的共同追求上来。[34]因此,在实用主义概念下,根据法律的正义(justice according to law)既不依赖于特殊的善的概念,也不依赖于支撑这些概念的“阿基米德支点”[35]的发现,也不依赖于是否将法律与其他规范性或社会性努力系统性分割。相反,根据法律的正义是以它的实践性后果或者它所导致的实际结果来衡量的。[36]罗蒂的实用主义与杜威、詹姆斯甚至波斯纳所代表的古典实用主义在基本立场上是一致的,二者都否认知识应受外在的必然性支配,都否认知识存在着坚实的、可靠的基础性原则。但罗蒂通过将重心由经验转移到了语言上,对实用主义事业进行了后现代重构。[37]