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后现代法学方法论的理论光谱

  作为一个对立的概念,反基础主义拒绝接受这样的观念,即法律可以从某些超越一切的道德价值中推导出来,相反,它强调判决应该面向社会利益以及他们判决可能带来的不利影响,主张法官对于法律发展与道德进步之间的联系应持相当乐观的态度。反基础主义反对任何先验的“真理”和“客观性”存在,认为所有的法学知识实际都是社会建构起来的概念,这些概念虽然被人们看作是应该遵循的理性原则,但它们只不过是一种社会的假定,这种假定会因为不同时期、不同社会而不同。在反基础主义看来,这些传统的法律解释方法存在着三个基本的错误:其一,这些解释方法所依据的关于立法(制宪)程序的假设是错误的前提;其二,这种基础主义观点无法提供系统的理论框架来解决“困难案件”中的法律解释问题;其三,基础主义仅仅涉及到普遍性的问题,而甚少关注个案性问题,从而无法认识到法律解释会在不同的个案中得到不同方式的运用。因为,法律文本的文字在不同的时期,不同的社会和法律关系以及对于不同的人会有不同的意义,因而页不可能找到真实而客观的制宪者原意或宪法权利,如果强制地要求法官必须首先要找到所谓真实而客观的制宪者原意或宪法权利后才能进行法律解释,那将会给法官带来沉重的负担。[10]罗蒂通过对传统法学镜式隐喻的批判,揭示基础主义法学的荒谬。在罗蒂看来,这种基础主义把解释的可靠性建立在非人的所谓客观基础上,解释也就成为了排斥解释者参与的过程,一方面使解释者借以逃避其责任,另一方面也使解释者完全变成了毫无思考能力的僵死之物。[11]有鉴于此,反基础主义拒绝承认基础主义是一种规范性理论,它建议在解释宪法和法理时,应该对文字的意义、作者的目的、制度关系方面的有关规范、法治的品格、社会规范、效率以及正义等因进行综合性的考量。[12]
  反基础主义提出了一种“实践推理”(practical reasoning)理论作为立法者原意解释和文义解释的替代性方案。所谓实践推理,就是在处理某个不宜进行逻辑或科学研究的问题时,人们通过直觉、归纳的期待、经历、权威、类比、内省、隐喻、移情、先例、习惯、想象等多种方式获得案件的解决。[13]与基础主义仅仅关注普遍性问题,企图通过追求元话语和宏大叙事来解决法律解释的合法性问题,并力图将法律解释方法论建构在绝对客观的原理上不同,而实践推理则主张否定超越历史和环境的宏大叙事,解放不同类别的具体事物的小叙事。实践推理哲学强调在具体的个案中,超越文本结构和字义的界限,寻求个案规范方法并以此来实践正义。实践推理关注于现实问题,它以在社会生活实践中寻找意义为基础,经常要考虑社会现实情况或以其为检验标准,并反对将纯粹的推理或论证的活动成为逻辑游戏或诡辩技巧。实践推理在法律解释问题上的意义可以从认识论上予以说明,当我们在利用实践理性来解释规范性文本时,我们似乎要去寻找文本意义的证据,比如假设法律条文就是立法者的意图。然而,法律条文并不能完全反映立法者的意图,文本文字的词典意义、立法的语境、各种解释中所反映的智慧和正义等都会对立法者可能的意图产生影响。波斯纳在其著作《法理学问题》中列举了这样的例子:如果一个邻居看见你的屋子着火了,打电话告诉你:“你的房子着火了”,你最好是能够译解这一消息。当然,要这样做,你需要某种语言能力,一种理解和掌握符号的能力。但你还要知道其他一些东西,说话者是否严肃和可靠,也就是他的性格、能力以及意图。因此,尽管律师和法官常常妄称这个理解过程是一个逻辑的过程,其实不是,而是一个理解人、实践(诸如人住在房子里)和物理环境(失火的后果)的问题,这些理解形式都取决于对基本生活经验的分享。换言之,这是一个因分享经验才成为可能的想像过程。通过设身处地式的思考,我们理解了言说者发出的消息。[14]在波氏列举的这个例子中,“你的房子着火了”这一语言形式可能并不必然反映说话者的真实意图,它可能是一种诙谐,一种幽默,一种玩笑,也可能是一种说话者过敏性反映,也可能是说话者的恶作剧等,当然也可能是对真实情况的表述,在这种情况下,用纯粹逻辑和数理的方式来理解这一表达可能会产生极其荒谬的结论,你必须通过对说话者的性格、能力、思想、说话是否严肃或可靠、说话者当时的语境等多种因素进行综合考量,并设身处地于其中,这样才能全面了解说话者的真实意图,进而得出合理的答案。
  在法学方法论上,除了实践推理以外,佩雷尔曼的新修辞学法学(The New Rhetoric)也可以看作是基础主义的一种替代性方案。佩雷尔曼在二十世纪五十年代创立的“新修辞学”,对后来的卡尔•拉伦茨的法学方法论和阿列克希的法律论证理论具有很大的影响。[15]佩雷尔曼反对基础主义“知识存在着客观可靠的基础”的观点,强调没有任何一种原理或原则是自明的(self-evidence)。作为法体系基础的价值,既不能由经验获得,也不能由毫无争议的原则演绎获得。[16]佩雷尔曼反对存在着绝对真理,而主张真理的多元论。新修辞法学并不寻求某种坚实的、毫无疑义的客观原理,而是旨在提出一种探讨与解决实际问题的方法论进路。
  “新修辞学法学”对长期存在司法过程中形式逻辑进行了批判。佩雷尔曼认为,法律逻辑并不是像我们通常所设想的,将形式逻辑应用于法律,而是要为法官提供完成自己任务之用的方法论工具和智力手段。所谓司法的形式逻辑就是“它的大前提是法律规则,小前提是通过审理所确认的事实,结论是同从现行法律制度中引申出来的法律后果一致的。”[17]佩雷尔曼将形式逻辑认为法律看成纯粹的逻辑学范畴,并要求法律解释和推理像数学家的演绎一样准确的观点称为“机械论法学”,这种机械论法学并不能从根本上消除法律中存在的矛盾和填补法律中的空缺。 “新修辞学法学”通过对“论证”(demonstration)和“论辩”(argumentation)的区分来表示自己与传统形式逻辑的不同,论证是传统形式逻辑所使用的方法,而论辩方式则是新修辞学的。[18]所谓论证就是“根据先前制定的规则进行的计算,它无需求助于证据或者理性直觉以外的其他感觉,它仅需要具备辨别符号以及根据规则执行的能力。”而论辩则是一种“散漫的”研究技艺,它指说话者通过与他人辩论,使听众(audience)接受和信服,从而达到促使和增强听众对规则的遵循意识的方法。论证采用例如包含于数学公式a/b = c/d中的那些精确语言,而论辩则采用模糊的人类语言,因此,论证是以普遍原理作为前提,运用逻辑推理得出精确结论,而论辩则是从说话者于听众的共识出发,双方“试图”达成对主张(claim)的一致意见。[19]论证是运用普遍原理为基础进行的推理,具有强制性,听众必须接受,而论辩则不具有强制性,它允许听众的认同有程度上的差别。因此,听众(读者)和对话是新修辞法学的核心,它通过对话与辩论来说服听众(读者),尽可能地使他们接受自己提出的主张,在价值和意见多元的公众中取得支持。佩雷尔曼认为,理性与客观的标准是普遍听众的同意。[20]按照佩雷尔曼的说法,法律在根本上是关于各种价值的论辩,法官只要合理运用论辩的手段就可以为法律带来正义、衡平等价值。在论辩当中,法官和“听众”的地位是平等的,法官不能武断地作出某种价值判断,而是受到“听众”(社会)认为是“合理的”、“可接受的”这种信念的影响。因此,就法律解释而言,其关键在于法官或解释者的解释是否具有说服力,通过说服来使听众接受,而不在于解释是否能发现出事物的本质或基本的原理或原则。法官的解释,只有在各方之间作利益的衡平性考量,才能够满足解释或判决中不同听众的需求,也才能使其解释或判决具有说服力。


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