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商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷

  该文作者论证这一观点的核心理由是,“民商合一和私法公法化已使商成无以依饭之物。”很明显,这一理由是难以成立的。它混淆了两个关系:一是民商合一与实质意义的商法之间的关系;二是私法公法化与经济法之间的关系。关于前者,上文已作了阐述,这里只提出一个问题,即难道没有经济法典,就意味着经济法不存在吗?否。关于后者,是因为该文没有对商法的公法因素作具体分析和历史分析所造成的。事实上,商法的公法因素包含着许多不同性质的规范,如刑法、行政法和社会法等。从法史上讲,商法的公法因素在经济法产生之前就已存在。例如,商事登记制度、商事簿记制度以及有关商事犯罪的规范等,在1807年的法国商法典中就已经存在。而那时正处于国家对经济采取放任主义的自由资本主义发展时期。更为有趣的是,进人现代社会以来,商法中的公法规范除刑法外,不是在增多,反而是在减少。如公司设立从许可主义、严格准则主义改为准则主义、商人登记从设权效力改为宣示效力、法定资本制改为授权资本制、一人公司的承认、最低资本要求的缓和等等,无一不是在强化商事主体的营业自由,大有向自治法回归的趋势。其中有些所谓的公法化规范,仅仅表现为国家对商事行为的形式的要求,它和民法意思自治的客观化、表现化是一致的。这说明,商法公法化的背景与经济法产生的社会根源并不完全等同,不能因此将商法划归经济法。
  在现代社会中,经济秩序的特色就在于,它不是仅仅含有以纯粹的经济规律为基调的秩序,法对经济秩序干预的方法如何,也对经济秩序的内容本身给予了极大影响。“经济法的产生,就在于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系。”而“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”[35]概言之,商法与经济法有着不同的理念。“商法以个别经济主体的利益为基础,调整其间的利益关系;经济法以国民经济利益为基础,着眼于超个别经济主体利益的全体的调整。”[36]《论商法》一文也提出,“经济法是国家干预、参与、组织经济之法”。但在解释上却把国有主体包括国家基于经济直接目的参与的民商事关系,均纳人经济法的法律关系。这一点无疑是与法国学者克洛德•商波的见解相同的。[37]但这样的经济法不是新的法律部门,而是表现为“一种适合一系列不同规则的独特的法律精神”。[38]
  (三)关于商法的两个基本范畴
  如前所述,以商人(商事主体,以下同)和商行为这两个概念为基础构建商事法体系,已成为现代商法发展的一个趋势。商法之所以为民法的特别法,其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。因此,分析商人与商行为这对基本范畴,有助于进一步理解商法的价值和功能。
  《论商法》一文提出,商法的基础在当代已不复存在,“商法”在中国是一个误区。其理由之一,认为商人阶层已消失,任何人均可随时“下海”经商,人已普遍商化,使得商事主体与一般法律主体相融合,无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别。果真如此吗?
  在当代中国,中世纪式的商人阶层虽已消失,但并非意味着“泛商化”或“商人的泛化”。事实上,中世纪社会只是轻商、视商人为异己势力,并不存在决定商人范围的先决条件。恰恰是进人近现代社会,伴随主权国家的建立,才使得商人贴上了法律主体的标签。在我国,能否取得商人资格,还要取决于他们的能力。现实中,政府机关、司法机关、军事机关虽都具有法人资格,但却被禁止经商。这表明,并非所有的自然人都可以经商、并非所有的法人都可以成为商人。


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