第二，将法定之竞业禁止改采任意性规定，更不符合立法者意图，更为不合理。按前述各国对法定竞业禁止之规定，均明示允许权利人放弃禁止义务人竞业的权利，或义务人征得权利人同意，或义务人事后及时向权利人报告并得到其认可，而非不允许，只不过我国有关立法中（如前述《
中外合资经营企业法实施细则》中有关总经理或副总经理之不竞业义务之规定）未明示此点，但不能由此即认定此为强行性规范。因为其规范调整的仍是相冲突的私益当事人间的关系，属狭义强制性规范调整的对象。允许竞业禁止之权利放弃或当事人以协议更改规范内容，正说明了该规范为狭义之强制性规范而非强行性规范，更不是任意性规范。强制性规范与任意性规范是相对应的两个概念，其区别在于：任意性规范许可当事人为规范的选择，处分规范本身；而狭义之强制性规范不许可当事人为规范的选择，只能处分基于该规范所生的权利义务，如基于物权法定主义的强制性，建筑物承揽人只能与定作人约定“不行使”法定抵押权，或为抵押权本身或次序的“抛弃”，而不能自始排除法定抵押权的发生。在此类规范中，当事人可作出相异的约定，它仅是对权利义务的再“调整”，并未“除去”所强制的事项，而仅仅是基于所强制的事项再做进一步的安排。[16]基于以上分析或认识，法定之竞业禁止只能是狭义的强制性规范而不能采任意性规范，否则竞业禁止无所谓法定和约定之分，法定之竞业禁止也失去了其法定之真实意义。按理，任意性规范（又称授权性规范）不是当然的适用于有关当事人的规范，其适用须依赖双方当事人的选择，而非一方当事人选择。所谓任意性规范的“任意”非指该类规范中权利人的任意；所谓“授权”亦非仅对该规范中的权利人授权，而是对有关事项（规范事项）所有的行为人的授权。例如《，
中华人民共和国合同法》第
12 条规定 “：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：……。”这即是一个授权性规范，缔约人可以不就价款或报酬、履行期限和地点作出约定；买卖合同中的出卖人无权强制要求买受人提出价格条件。因此，对法定竞业禁止作任意性规范解释或主张，势必导致竞业禁止中的义务人不选择该规范时则无由产生不竞业义务，法定之竞业禁止与约定竞业禁止也因此合二为一。
三、约定竞业禁止之必要性
各国虽在立法中未明文规定约定竞业禁止，但其应是各国所肯定的契约自由原则之应有之义。此点从各国有关认可竞业禁止约款之效力的判例中可得到印证。对约定之竞业禁止，各国均是作为保护商业秘密的法律手段之一来对待，因而它们在约定的竞业禁止问题上有两点共同之处：第一，此约款应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员或劳动者之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员间不允许有竞业禁止的约款，否则无效；第二，该约款针对的是雇员离职之后的行为而非在职期间的行为。对在职期间雇员是否负有不竞业义务，大多数国家立法语焉不详。
当今社会，各国均有独立的法律保护商业秘密，为什么对其还赋予不竞业约款保护呢？这主要源于现有的商业秘密保护措施对于权利人的保护不足。从法律史上看，商业秘密的保护 经历了三个阶段——合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为保护阶段及产权保护阶段。[17]但在当今权利人（商业秘密之拥有者）可资保护其商业秘密的手段无非有两种，一是当侵犯其商业秘密之行为出现时，以该行为侵犯其对商业秘密之知识产权而要求行为人承担侵权的民事责任；二是与所有可能接触或了解其商业秘密的雇员签定保密协议，要求雇员承担保密义务。第二种手段除能证明雇主曾对欲作为商业秘密的信息（技术的或经营的）采取过保密措施，而 使该信息因符合秘密性而具有成为商业秘密的法定条件之一外，对于商业秘密的保护无异于画蛇添足。因为对于商业秘密，按产权理论，除权利人授权外，其他任何人都负有不得通过不正当手段探知、披露或使用或许可他人使用之义务。无论权利人是采产权理论要求有关人承担侵权行为责任，还是按违反保密协议而主张他方当事人承担违约责任时，权利人都面临两种窘境：一是均须证明该他人有侵权行为或违约行为，即行为人有采取不正当手段探知或披露或使用其商业秘密的行为，而对此类行为的证明有时是非常困难的； 二是即使能获得有关证据，但可能在取得这些证据前，商业秘密已经丧失，这是无法弥补的。[18]言之，依侵权或违反保密 义务而主张责任成立时，须证明行为人对其商业秘密的侵害之现实存在，潜在的可能侵害不能作为诉请理由。因而前两种对于商业秘密之保护手段是一种事后补救手段，对于权利人权利之维护未免迟缓、不周全，甚至失去了意义。特别是在商业秘密因行为人的侵权行为而充分暴露无法挽回时，更是如此。“一旦丧失就永远丧失”这条商业秘密法上的公理，[19]充分说明了此种救济手段之于事无补及为时已晚之缺陷。基于此种缺陷，美国判例法上发展出一种名为“不可避免披露原则”的保护措施，此措施是针对现有的商业秘密保护手段仅是对商业秘密的实际侵占的禁止之缺陷，为保护商业秘密潜在的披露而引进的禁令救济原则之一。根据该原则，新的雇佣关系如果不可避免地导致雇员披露或者使用前雇主的商业秘密，不管是有意还是无意，权利人就可请求并获得初步禁令（禁止雇员在其竞争者处就职）的保护。尽管美国判例法上对此原则争议很大，也存在着实施该原则的诸多技术难题，譬如如何认定不可避免的披露及认定不可避免的分歧及任意性，但该原则无疑显现出现有商业秘密保护手段的不充分性和对防范侵权之无能为力，更值得注意的是，它也是人类在探索更充分更有效地保护商业秘密这种无形的财富的道路上所大胆迈出的一步，是人类不懈努力的一种体现。如果说不可避免披露原则是对商业秘密实行充分有效之保护的一种初步尝试的话，那么约定之竞业禁止则是较完善的保护方式。它具有不可避免披露原则之一切优点，而摒弃了其不足。首先，它同不可避免披露原则一样是一种事前保护手段，克服了事后救济手段之一切不足，能防患于未然，这是其最大的优点；其次，它禁止的是离职雇员从事的有可能使用或泄露原雇主商业秘密之业务，而非不可避免之使用或泄露，从而克服了判断上之难题； 再次，当雇主之商业秘密因雇员通过其工作而掌握并成为其技能之一部分时，禁止其使用有现实上的困难，“放着现成的知识不用，重新开始使用另一种知识，是非常不保险的”，也是强人所难的。对此若采不可避免披露原则，由于其对雇员无任何补偿而显不公，而约定的竞业禁止则无此弊病，因为根据各国的法律之规定，雇主对不竞业义务人负有强制的补偿义务。
