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法律的理想与法理学的担当——评周永坤教授《法理学(第二版)》

  
【注释】孙笑侠、林来梵、夏立安:《返回法的形而下》,法律出版社2003年版。

苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

考夫曼:《后现代法哲学-告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版。

拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版。

哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版。

富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。

菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社,2005年版。

Brian Leiter ,Beyond The Hart-Dworkin Debate :Methodology Problem in Jurisprudence,The American Journal of Jurisprudence ,48 Am. J. Juris.(2003)pp.17-51.

Ronald Dworkin ,Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy,Oxford journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1 (2004), pp. 1-37.

“中国法学向何处去?”原为邓正来先生于2005年连载于中国政法大学学报《政法论坛》上反思近30年中国法学的17万字长文,现已结集出版。见邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版。

参见博西格诺:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第417页。

当下大多数中国的法理学教材都是集体编写的,往往逻辑不连贯,观点不统一,更谈不上共同的学术立场和价值追求,所以被戏称为都是“综合法学派”。

徐爱国,“困境与出路:对中国法理学的遐想”,载《中国法理网》,

自觉地主张“返回法的形而下”的学术观,可参见孙笑侠、林来梵、夏立安:《返回法的形而下》,法律出版社2003年版。

在我国力举法学的社会科学方法的首推苏力,其集中阐发的著作可参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

这里我们借鉴了美国法理学家孙斯坦教授的一个学术概念,即“基于现状的中立”。孙斯坦教授在其著名的宪法学著作《偏颇的宪法》一书中指出,宪法理论中所谓的“走向中立的宪法”其实只是对不公平现实的一种价值偏好,因而,中立的宪法其实都是偏颇的宪法。没有纯粹客观的现实,现实都是由现存的法律制度建构的,因此,对现实保持所谓的价值中立,就是对既定的不公的权利(权力)安排的维护。参见孙斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳等译,北京大学出版社2005年版,第3页以下。

这里的“坏蛋”和“预测”暗指美国法学家,联邦法院大法官霍姆斯的“坏蛋的视角”和“预测论”的著名观点。他认为“从坏蛋的视角看待法律”才能真正把握法律的本质,因此法学也就是研究“在什么情况下公共权力通过法庭起作用的预测”。见Oliver Wendell Holmes, Jr. the path of the law, 10 Harvard Law Review 457-78 (1897) .

考夫曼:《后现代法哲学-告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第55页。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版,第420页。

这正是西方近一百多年来自然法学派与实证法学派于“法律与道德在概念上是否有必然联系”这一抽象法哲学命题进行激烈争论的意义所在。这种争论的深刻背景就是在“上帝死了”以后,科学、伦理和世俗的权力通过法律争夺权威和信仰的地盘。而我国的法理学对这一争论视为“空洞大词”,几无深刻洞悉,故今天法治之权威在我国国民心中仍为笑谈,当可以理解了。

这个问题其实贯穿着整个人类社会法律思想的历史,在这里无法对之全面展开,只能从当代西方法哲学的讨论中简要加以说明。

价值理想派比较复杂,其主要成份是自然法学派,但是这里的自然法学派又和古代的自然法学派和近代的自然法学派不同,他们之所以被称为自然法学派,仅仅因为他们与分析实证主义法学派在“法律与道德在概念上有没有必然联系”这一命题上存在根本分歧。在其他方面,这一阵营学说之间的分歧不一定比他们与实证主义的分歧小。所以我们在下面的论述中把耶林、柯殷乃至庞德都看作是与“客观事实派”相对的一族。

拉兹认为,实证主义有一个最基本的命题,即“实证主义的社会论”。“实证主义社会论是指,什么是法律或不是法律是社会事实问题(即实证主义者所支持的各种社会论是对这一粗略公式的不同提炼与阐释)”。参见拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,第34页。

对法律实证主义的简要介绍,可参考Jules Coleman and Brian Leiter, Legal Positivism, Dennis Patterson (ed.) A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford: Blackwell Publishers, 1999, P.241.

哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版,第298-299页。

参见耶林:《为权利而斗争》,苏永钦译,中国法制出版社2004年版。

柯殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第234页。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版,第97页。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版,第4-15页。

富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第124、125页。国内的著作把“morality of aspiration”、“the inner morality of law”分别翻译为“愿望的道德”和“法律的内在道德”,其实如果理解为“渴望的德性”和“法律的内在德性”或“法律的内在之德”可能更好地反映富勒这两个概念的本旨,也更符合中文的习惯。

参见庞德:《通过法律的社会控制、法律的任务》,商务印书馆1984年版,第22-23页。

之所以说是潜意识里,因为我国几乎所有的法理学教材或理论专著,表面上都把公平正义作为他们“理论体系”的重要组成部分。但是当涉及到具体问题时,往往立场就发生动摇,或者根本就没有立场。有些人也许会在口头上大谈法的价值,但是思想深处并不知道价值对法律的真正意义是什么。

参见林来梵、郑磊:《“法律学方法论”辩说》,载《法学》2004年第2期;郑永流:《义理大道,与人怎说?——法律方法问答录》,载《政法论坛》2006年第5期。

之所以说是高水平的争论,因为这个争论涉及到真正的哲学问题的争论,这种争论其实是哈特和德沃金法律理论之哲学基础的争论。参见哈特《法律的概念》“后记”,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版,第297以下;Ronald Dworkin ,Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy,Oxford journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1 (2004), pp. 1-37;Brian Leiter, Beyond The Hart-Dworkin Debate :Methodology Problem in Jurisprudence,The American Journal of Jurisprudence , 48 Am. J. Juris.(2003)pp 17-51.

哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版,第298。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版,第99页。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版,前言,第XVIII页。

哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版,第302页。

德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,(台)时英出版社2002年版,第12-15页。

哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版,第299页。

转引自哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,(台)商周出版社2000年版,第300页。

菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社,2005年版,第3页。

Brian Leiter, Beyond The Hart-Dworkin Debate :Methodology Problem in Jurisprudence,The American Journal of Jurisprudence ,48 Am. J. Juris.(2003)pp 17-51.

见阿奎那的观点。

关于社会科学如何在责任担当中保持客观性问题是一个重大的哲学问题,在此不是展开论述的地方。但是上文对“基于现状的价值中立”、“正义相对论”的批判,以及本部分对“描述法理学与评价法理学”的介绍已经简要地表明了我们的立场和看法。

参见菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社,2005年版,第3-14页;Brian Leiter, Beyond The Hart-Dworkin Debate :Methodology Problem in Jurisprudence,The American Journal of Jurisprudence,48 Am. J. Juris. (2003)pp 17-51.

]见单纯、张合运主编:《 百年回声——中国精神》,海天出版社1998年版,第484页。


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