债务承担主要分为两类：一类是免责的债务承担，即第三人代替原债务人履行债务，原债务人因此脱离债的关系，此为通常所谓的债务承担，故又称普通的债务承担。另一类是并存的债务承担，即第三人随债务人加入债的关系与其共同负担同一内容的债务，债务人的义务依然存在，故又称债务加入。
（一）免责的债务承担（下简称债务承担）
债务承担是一种合同关系，主要有两种成立方式：一是第三人与债权人订立合同，二是第三人与债务人订立合同。
1．第三人与债权人订立债务承担合同。第三人于合同成立时代替原债务人承担其债务，原债务人因而免除债务。但债务承担合同无效或被撤销，则不发生第三人承担债务的效果，仍由原债务人履行债务。
承担人与债权人间的债务承担合同为不要式行为，不以订立书面合同为必要，只要双方当事人达成一致，合同即为成立。然而，对于该合同是否要经过债务人同意才能生效，立法和学界有两种观点：第一种观点认为这种债务承担合同不经债务人同意就可生效，“至于债务人是否知悉有此契约，则可不问”，[6]其理由是第三人与债权人订立债务承担合同，即证明债权人同意由第三人履行债务，而且原债务人因此免除债务，对其并无不利，一般情况下债务人也不会反对。纵其反对，因第三人自愿代其履行债务，债权人也愿意接受，自无使债务承担合同归于无效之必要。此为通说。[7]第二种观点认为，我国《
民法通则》第
91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，……。”据此，无论是债权人与第三人还是债务人与第三人之间通过订立合同转让合同义务，都应当取得合同另一方当事人的同意才能生效。[8]我们认为，《
民法通则》第9l条仅仅是关于合同权利义务转让的规定，且不完备，尚不足以构成民法上的债务承担制度：合同权利义务转让方往往居于主动地位，有转让的意思表示，而债务承担中的债务人则未必有主动转让债务的意思表示；债务承担不局限于合同之债，第三人亦可代替侵权之债债务人履行债务。值得注意的是，海南省高级人民法院在审理“镜威公司诉梁金福船舶抵押债权转让合同纠纷案”中对《
民法通则》第
91条作出限缩性解释：“这里所说的转让，既指合同权利，也包括合同义务。实践中，合同义务的转让如果不经权利人的同意，往往会损害权利人的利益。有鉴于此，法律才作这样的规定。如果单独就转让债权而言，则债务人无论向哪一个债权人履行，都没有本质的区别，都不会影响到债权人或者债务人任何一方的利益。……这种转让只要求原债权人通知债务人，不必征求债务人的同意，就不违背法律的原意。财务公司（原债权人——引者注）与镜威公司之间就包括梁金福欠款在内的债权转让既不违背社会公共利益，也不损害梁金福的利益，是合法有效的。”该案判于《
合同法》颁布之前，经最高人民法院审判委员会讨论通过并登载于《最高人民法院公报》1999年第1期，具有权威的指导性。我们同意海南省高级人民法院对《民法通则》第9l条立法原意的见解，且其对债权转让的理解对我们理解债务承担制度也有启发意义，即关于债务承担合同生效的要件，应考虑是否损害社会公共利益和合同当事人利益。
