也论守法-法搜-中国法律信息搜索网

　　“言说原则”的意义是：将法律与道德连结起来。这也是涉及“他律”与“自律”的关系问题。哈贝马斯认为，现代社会的法律与道德都是由传统社会的伦理分化产生。与道德相比，法律着重于制度的约束力层面。法律的制度基础（社会成员的政治自主性）不能仅由社会成员的道德自主性（道德上的自我立法）来加以解释。社会成员的政治自主性经由民主原则而实现。因此，创设法律的民主原则必须有正当性宣称。这种基于道德自主性的正当性可以通过将“言说原则”和民主形式结合起来加以实现。民主表达的是社会成员自我决定之实践的表现性意义，而这些法成员作为自由联合体内自由与平等的成员，透过立法言说过程制定法律，立法结果（法律规范）就具有了正当性之效力。 13
　　必须指出，一般认为，法（法律）的正当性之效力即为法（法律）的伦理效力。但在哈贝马斯这里，经由“言说原则”，他的“正当性之效力”概念实际上已否定了纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力，而是将前后两者结合起来。简言之，他的正当性宣称包含了实证（制度）和伦理（道德自主性）的混合内涵。纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力均存有缺陷。一方面，实证的“法效”理论将法或法律仅仅视为一种行为期待的稳定化，它由一套稳定的法律制度来完成，社会成员“可为”和“不可为”的行为都已经在法律规范中确定了。已经确立的法律规范体系（“死”的法律体系）期待活的社会成员的行为稳定其中。这种“法效”理论使法律制度孤立化（它只能从实证法律规范体系内寻找证立理由 14 ），使之与其他社会制度互为背景而不是互相融合。但在现实社会中，对社会成员的行为约束实际上是由多种制度和非制度因素“合作”完成的。社会成员生活在多种系统中，有多种制度依赖，它们必然要反映到社会成员的观念之中，如果仅仅从法律规范体系中寻找证立理由，其它一切正当性要求就会被统统排除在外。法律只能实证地由已经有效的法律导出效力。实证的“法效”理论使法律失去了社会整合的意义。另一方面，纯粹的伦理“法效”忽视了内含于法律之中的社会事实性。法律既是对一种社会事实的描述，也是一种价值和对社会的一种价值指引，法律必须、也“不可避免地”包含伦理性。但如果仅视法律为伦理的“载体”，我们就无法说明法律制度系统的意义和作用。因此也不能一概否定法律制度的实证性。任何制度都带有实证特点，这是由制度本身的特性决定的。“言说原则”的理论意义由此可见一斑。
　　但是，哈贝马斯的言说“法效”理论在主观方面还未深入到终极层次，考夫曼的良知“法效”理论则弥补了前者之不足。如前所述，人不仅存在于关系状态中，人也是有理性、有情感的个体自然存在物。在关系状态中，人要受到“他律”。但人也具有“自律”的能力，人的理性使人成为“自律”之主体。所以，康德认为，人同时是受“他律”和“自律”的主体。 15 基此，考夫曼主张，纯粹之“他律”的规范并不存在，法律规范的拘束力，终究而言，必须涉及到法成员之良知，因为规范之义务以及规范义务之作用都必须涉及到法成员主观上的接受。因此，良知构成个人最高且最后拘束力的来源。 16
　　但是，正如无应然的纯粹之“他律”一样，也不可将一切法律之拘束力的“自律”层次推到极致，否则就会产生纯粹主观之任意性，从而脱离了法律的可普遍性要求，导致对规范之拘束力的摧毁。为了解决此两者之间的张力，考夫曼将良知“法效”的基础导向于“承认”与“共识”。考夫曼认为，法律的效力必须获得法成员的“承认”，始可确立；并且，这种“承认”还不是事实上的“承认”，而是一种逻辑上必然的“承认”。在这里，“法效”之承认理论将由实然承认之证立转向应然承认之证立。 17 所谓“必然的承认”既体现了法成员个体的伦理实体之存在，将法（法律）的效力“彻底地”导向了主体的主观方面。但在这里，也并未完全否认“他律”的存在，因为“承认”的对象本身就是“他律”的存在，只是伦理性（必然）经由主体的主观面向进入了法或法律，将法或法律的效力转换成“实效”。“伦理实体性就这样达到了它的法，法也获得了它的实效，个人的自我意志和他自身的良心融化在伦理实体性之中。” 18 至于“共识”理论，考夫曼则是以哈贝马斯的“言说模式”为基础，主张“共识”是在一种“自由论证社群”的规约式理念下所提出的有效性宣称。“自由论证社群”概念在本体论、价值论和方法论上揭示了“共识”概念的内涵，透过“共识”概念，将法（法律）与良知结合起来。在这里，每一个社会成员都是“立法者”（伦理道德上的自我立法，及透过民主原则、自由论证、立法言说模式参与有权机构的立法）。在这里，“共识”之达成，不同于“言说模式”，后者仅限于形式性之标准，而前者同时加入了内容之标准。除此而外，“言说”是一个过程，而“共识”已是一个结果；“言说”通过语言规则约束言说者，而“共识”本身就已经对社会成员产生拘束力。考夫曼认为，法学所处理的对象为一种关系性存在，而“自由论证社群”也是一种关系性存在，它是以个体为单元而构成的生活网络，个体的智性（内在）与经验（外在）、自律（内在）与他律（外在）的“自在”关系，经由“言说模式”与他人形成关系状态。不仅是形式，而且有内容（伦理是自由的理念 19 ）。这就使得法（法律）与良知也必须有此类关系，即有效的法（法律）必须类比于人，法（法律）必须在保障个人对其他人或对物的关系中所应得的部分。此种条件下，法（法律）始能要求个人良知之“承认”。如此的法（法律）才拥有“共识”能力，才是互为主体关系下的有效之法（法律）。 20