也论守法-法搜-中国法律信息搜索网

　　社会成员“接受”法（法律）的伦理效力，必须首先在主观上判断法律是否具有伦理性。它包括两类主体（立法者和社会成员）的判断。“古典争议”在此被检视，但首先是立法者的检视。我们所谓的良法，应该是由两个不同主体在两个层面上作出判断，一是由立法者对法律的价值作出的判断，另一是由社会成员对法律的价值作出的判断。良法的产生首先取决于立法者的判断。本文认为，一个法律规范体系既可以包含“最低限度的道德”，也可以包含“较高道德”（但这里只是立法者认为的“较高道德”）。换言之，立法者总是认为法律中包含着“较高道德”。我们可以从立法过程中宏观和微观两个方面来加以论证：
　　一个较为完备的“立法”，在微观方面，实际上是这样一个过程：由“是”导出“应当”（立法结果中包含着“应然性”）。这一过程有如下几个阶段：第一阶段：事实判断。对社会事实（经验事实）的判断（立法者的判断）。在此阶段，实际上隐含着由“感性”到“理性”的历程，在诸多的社会事实中寻找立法素材，解决“为什么会有这样的立法而无那样的立法”之类的问题（比如是否要对“安乐死”和禁止同性恋进行立法）；第二阶段：评价判断。在此阶段，实际上隐含着这样一个历程：由“理性”到“合理性”（立法者所认为的、可以被社会成员所接受的行为标准），从而形成规范（比如制定出禁止或准许安乐死的法律规范、禁止或准许同性恋的法律规范）；第三阶段：规范判断。在此阶段，规范一经实施，实际上就是对社会成员的行为进行判断（比如规范的“外在”强制效果如何？规范能否被行为人在主观上接受？），立法者如果认为已制定的法律规范不完备，就可以对法律进行修改。由此我们可以看出，在微观上，制定法律规范的过程始终是一个“判断”过程。有“判断”就有价值取向；有价值取向，就有道德内涵。
　　在宏观上，立法者确定的“较高道德”也可以体现在立法结果中， 2它以“法律原则”的形式出现，呈现为非形式逻辑结构。必须指出，第一、立法者确定“较高道德”，是基于“自然权利先在”的基本原理，承认社会成员拥有人之为人的一切权利，而规则又不能达致此一目的（规则因其形式逻辑结构的限制，只能体现“最低限度的道德”），一旦出现了社会成员的“较高道德”要求，便可以适用“法律原则”中的“较高道德”加以决定。近些年来出现的一些新公民权利就是援引“法律原则”中的“较高道德”并通过个案累积而成的。第二、在立法中确定“较高道德”也是以非形式逻辑方式实现的：运用论证逻辑，以“人是最高目的”为价值取向，其逻辑就是向这个方向论证；运用辩证逻辑：因为“道德”是一个历时性概念，立法者在立法结果中既可以体现每一个时代所应具有的一组特定的价值，又可以给出价值指引，不断丰富价值的时空内涵。第三、在立法中确定“较高道德”要受到立法者本身的价值取向、认识能力、对社会成员道德要求的了解等等因素的制约。虽然立法者在立法过程中也是同时具有“内在面向”和“外在面向”的参与者，但立法者在此过程中所具有的特性不同于社会成员作为规则制定的参与者所具有的“内在面向”和“外在面向”。也就是说，立法者和社会成员是在两个“立场”上审视规则。以此为依据，立法者在立法中确定“较高道德”的立场也不可能与社会成员的立场完全一致。因此，“较高道德”对于社会成员来说，仍是来自于立法者的“外在”约束。第四、以此为着眼点，我们可以更进一步地看到，立法者与社会成员“意识”之中的“法律是什么？”或“法是什么？”有可能存在不同的答案。于是，来自于立法结果（法律规范）中的“外在”强制与社会成员从主观上“接受”（内在）也可能会引起冲突，从而对“守法”产生很大影响，纵使法律规范中包含着立法者认定的“较高道德”。而从“法效”概念中观察，这正是法（法律）的伦理效力之于社会成员的意义。所以，我们必须从法律规则的“内在面向”上揭示社会成员“守法”的理论依据，抑或前提。