事实上,即便是“大陆法系”也并非铁板一块。法国民法典不采用物权行为概念已是公认的事实。即使这一点被归结为法国民法典制定得太早,法律理性还没来得及将它浸透的话——“尽管法国大革命口头上呼吁这种法律的理性,但是直到拿破仑推动法典编纂时,它对法国的影响甚少,并且几乎没有波及到《法国民法典》”[8]——那么现代大多数“大陆法系”国家,如瑞士、北欧诸国、西班牙、意大利、日本、韩国、以及拉美国家都不承认物权行为无因性理论的事实,也足以将物权行为理论普适性(或“大陆法系”国家的通例)的神话消解掉。[9]
二、对物权行为独立性和无因性理论的功能主义阐释
(一)概念的演化轨迹
萨维尼最先根据罗马法上的交付制度提出了物权行为概念。19世纪初,他在授课时提到:为履行买卖合同或其他以移转所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为,而是一项包含着转移所有权的目的的物权契约。1840年,他在《现代罗马法体系》一书中进一步阐述了物权契约的概念:
“私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为复杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付(Traditio)具有一切契约的特征,是一个真正的契约。一方面,它包括占有的现实交付,另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常被忽视。例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。”[10]
可以看出,萨维尼仅仅使用了“物权契约”概念,并且这种“物权契约”只是交付。[11]在萨维尼之后,人们对物权行为的理解则分歧不断。
尽管1876年的德国民法典第一草案中曾经使用了物权契约(dinglicher Vertrag)一词,但终因它“未臻精确”而遭舍弃。正式通过的《德国民法典》使用了“物权合意”(dingliche Einigung)作为替代。起草者还表示,物权的合意是否为物权契约,是一项法律理论构成上的问题,应由学说决定。但学理上的分歧却难以消除。Baur、Westermann、Lent-Schwab等认为物权的合意本身就是物权行为;而Rosenberg Wolff、Raiser、Enneccerus、Nipperdey等则认为只有当物权的意思表示与外部变动象征——登记或交付相结合才能构成物权行为,“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权的合意(意思的要素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意由于尚不足以引起物权变动,故非法律行为。”[12]
在汉语法学界也存在着类似纷繁的观点。梅仲协先生持登记外化于物权契约的观点,他说:“不动产物权,依法律行为而取得或变更者,应订立物权契约(德dinglicher Vertrag),并需为权利变更之登记(德Eintragung)。”[13]“登记外化”的意思跃然纸上。相反,姚瑞光先生则坚持登记内化于物权契约的观点:
“物权行为者,由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。”“其主要理由为物权的意思表示(包括上述的物权的合意),与登记或交付相结合,始能成立所谓物权行为(dingliches Gesch?ft)。惟有完成此方式后之物权行为,始能发生物权取丧变更之效力,始能不残留所谓履行问题。亦即物权行为一经成立,即生效力。不可认为物权行为因意思表示而成立、登记或交付,不过是其生效要件而已。”[14]
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