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表达与实践:中国现实场景下的物权行为理论

  史尚宽先生也认为,“物权行为,谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。……通常为物权契约,然不限于契约”,“依法律行为发生物权之变动,在不动产须经登记,在动产须经无之交付,盖登记与交付,皆为物权行为发生效力之要件也”。[15]
  王泽鉴先生的表述则游移于二者之间:“物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件”。[16]
  在内地,争论的焦点有所不同,除了赞同或反对采用物权行为及其独立性和无因性概念的两派观点以外,更有人提出所谓“承认物权行为的独立性,但不承担物权行为无因性”的“折衷说”。[17]
  暂且把上述歧见放在一边,单就物权法理论而言,一旦其承认了物权契约概念,为了维护自身的完整性,就势必要承认为债权行为和物权行为(或负担行为和处分行为)并立这种法律行为的两分法。可以说,《德国民法典》用“物权合意”替换“物权契约”,不仅回避了针对物权契约概念不够准确的指摘,实际上是在为后一概念合乎逻辑地发展创造条件。再往后,学者又提炼出了“物权行为”概念用以统辖物权契约(物权合意,亦即双方物权行为)和单方的物权行为。沿着“物权契约-物权合意-物权行为”这一演进脉络,德国民法理论完成了法律行为制度的自洽性论证,同时也为其他想要继受德国经验的国家提供了主张继受物权行为制度的依据:德国民法上的法律行为制度因物权行为概念的采用而周延、完备,所以我们也要继受这一制度。但是综观全过程难免有循环论证的痕迹。
  (二)功能主义诠释
  如前所述,有人将物权行为及其无因性理论归为物权法领域的“基本”问题。然而,在笔者看来,“基本”问题须是关乎宏旨,且无法回避的。
  从现有资料来看,除了体系完整这一优势以外,赞同这一理论的学者说得更多的还是它对保护交易安全有利,即当买卖行为无效或被撤销时,物权行为的法律效力不受有瑕疵的债权行为(原因行为)的影响,从而达到保护已经取得物权的买受人的利益,至于出卖人的利益则通过不当得利制度加以保护。这也是该理论预设的论域或前置的问题。而由买卖合同无效所引发的财产归属问题在现实中发生的比率大致有多少,是一个需要通过实证调查而非学理辩论才能得出结论的问题。在已经有足够有效的制度来保证买受人和善意第三人的利益的情况下,是否还有必要花费巨大的学术资源和立法、司法资源去论证物权行为及其无因性理论,是需要真正反思的问题。须知,对某一现象(也包括概念、文本)的持续关注有可能过度吸引观察者的注意力,而将其他一些真正需要关注的问题屏蔽在其视野之外。
  三、有关中国现实问题的“地方性知识”及其“深度描写”:以新建商品住宅买卖过户为中心
  其实,不管围绕着物权行为及其无因性展开何种争论,都改变不了这样的事实:人们签订房屋买卖合同,购买住宅,目的并不仅仅是占有房屋本身,还包括取得负载于房屋之上的所有权,以确保占有该房屋的合法性。而在汉语法学界和法律实务界也早已形成了“物权变动只有经过交付或登记才能发生效力”的共识。[18]同时,现实的商品房购销实践更为物权行为理论提供了反证。以北京市为例,目前个人购买新建商品房的程序大体为:


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