站在今天的角度看，被萨维尼视为在语言上失败的法民偏偏获得普遍的称赞，根据萨维尼的指示搞出来的德民的语言风格却受到很多的批评。他在论战著作中，反复强调其时德国法律语言不完备，不足以用来写法典。但那时使用德语写作的奥民早已搞出来了。萨维尼在抽象理论上认为法律如同语言一样，扎根于人民的生活之中，不能人为去创造。但是，法律语言不也是一种语言吗？又怎么能够人工创造呢？在这里他又背离自己的理论原则，试图拟制出一套精致的人工语言。对于如此明显的自相矛盾之处，潘德克吞学派视而不见，坚持这样的观念80多年，最终把这一弊端拖入了德民之中。
萨维尼在多处援引孟德斯鸠作为其主张的历史法学观念的精神导师，但是，正是孟德斯鸠认为法典应该为普通人所制定，能够为具有正常的理解力的人理解。萨维尼没有听进这样的忠告。他的对手蒂堡倒是特别强调法典应该为普通人能够接近，但是可惜的是，他在早期的论战之中没有占到上风。这就是论战的影响！
五、这一论战对于中国民法典编纂的启示
研究反思这一论战，目的在于从中得到有益的启示。这也是本文的目的所在。中国民法典编纂过程中必然受到德民以及德民所代表的法学思维方式的影响，这几乎无法避免。正因为如此，我们更应该注意反思来自德民的影响之中可能存在的不良因素。
通过以上对这一论战的分析，至少在一个有限的角度之内，我试图解剖德民在其孕育过程之中就已经存在的并最终决定了德民面貌的各种因素。我觉得，中国民法典的编纂，应该在以下的几个方面，从德民之中得到教训或启发：
1、扬弃德民所代表的法典的概念传统。具体来说就是批判在德国从理性主义法学，到潘德克吞学派一以贯之的关于法典完备性的传统观念。到目前为止的法典编纂史已经明确地证明法典绝不可能达到完美的完备性，法典的完备只能是相对的。在法典之中援引其他法源不是编纂者能力不高的表现，而是一种明确承认人的认识能力的局限性的明智之举。与其掩盖这一问题，不如在法典之中明确规定与补充法源有关的事项，比如明确规定补充性质的法源的类型，适用顺位，法官的权限等。
2、批判在立法——司法关系上极端的非此即彼的二元对立模式。法典编纂不可能彻底消除司法的能动性，在法典之中应该为司法者根据具体情景作出判断留下空间。萨维尼试图通过法典实现司法过程的全机械化，这根本无法实现，这样的目标也不值得去追求。立法与司法是一种合作互补的关系，而不是相互排斥和对立的关系。
3、反思德民在结构设计、语言风格上的缺陷。德民的编纂受到了潘德克吞学派的决定性的影响，其中包含了该学派的一切优点和缺陷。例如德民之中存在的抽象的总则，完全可以看作是潘德克吞学派的遗产，是为了建构所谓的几何学式的法律逻辑体系而创造出来。其学术价值自然不容否认，但是，作为一个部分写入法典之中，它的实践意义大值怀疑。德民的语言风格也受到有关法学思想的影响。但是，作为一部司法文本，同时作为人民的私法生活指南的法典，是否应该采用这样的语言风格，值得反思。
4、避免在法典编纂之中受到某一种学说的绝对的影响。在前文已经说过，法典编纂的过程是一个对既有的法学理论进行盘点、总结的过程，这自然也包括了扬弃和超越的过程。但是，德民编纂之中，奉潘德克吞学派的某些预定的理论框架为圣旨，不越雷池半步，以至德民第一稿被为冠以“小温德夏德”的诨名。编纂指导思想上不能兼收并蓄，导致了德民的编纂者没有新的思想资源，德民的保守和陈旧也自然不可避免。但是，这样的缺陷本来是可以避免的。事实上，当时德国的法学界并不缺乏对于概念法学进行批判的声音。从该阵营之中反戈而出的以耶林为代表的利益法学派，在19世纪末兴起的自由法学运动都是概念法学的深刻的批判者，但是，它们对于德民的编纂几乎没有产生影响。导致这一问题的原因，部分来自于第一稿编纂小组13年的近乎于与世隔绝状态的工作。这样的隔绝，导致起草者无法广泛听取各方面的意见。等到第一稿出版后，虽然发生了大规模的批判运动，但是草案已经成型，大改谈何容易！雪上加霜的是，在这最需要清明的判断力的时候，又不确当地改变编纂小组人员的组成，让外行充斥了编纂小组，导致根本无法对第一稿进行有深度的改善。
从这个意义来看，民法典的编纂，其成功的一半取决于编纂组织上的完善，取决于编纂程序的严密。这一点在中国几乎没有人加以注意，值得进行认真研究。
2001年6月21日
于比萨大学法律系罗马法研究所
【注释】 薛军，中南财经政法大学法学院经济法系助教。我要感谢我的导师徐国栋教授对于我写作此文的建议和催促，没有这样的提议，我不会在意大利想到写这样的文章。我也要感谢我的朋友Angelo Marinucci。他帮助我解决了一些德语文章标题的翻译问题，但是如果有什么错误，是我的责任。
Cfr. Franz Wieacker, Storia del Diritto Privato Moderno, Volume secondo (trad. di Sandro A. Fusco), Milano, Giuffrè Editore, 1980, p.339.
Cfr. G.Marini, La codificazione in Germania, in “La Polemica sulla codificazione”, Edizioni Scientifiche Italiane, 1982, p.10.
对于萨维尼，以及其后的历史法学派的思想与英国的历史保守主义思想之间的关系，应该是一个值得研究的问题。在对于萨维尼的著作的阅读之中，我深切地感觉到，很多的论点，甚至具体的句子都与伯克的《法国革命论》之中的思想和语句如出一辙。这样的一致性促使人推测其间的关系。
这一著作的意大利文的译名是“la necessità di un diritto civile generale per la Germania”。意大利文的译者是Margherita Peretti。下文对这一著作的引用简化为Thibaut。从意大利文的译名来看，蒂堡在书名之中没有直接涉及到法典的字样，但是根据当时的观念，毫无疑问，这样的普通的民法必然表现为民法典的形态。我所利用的文本来自于“la polemica sulla codificazione”,a cura di G. Marini, “La Polemica sulla codificazione”, Edizioni Scientifiche Italiane, 1982,pp.51-85.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.61.
该著作的意大利文译名是“La vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza”，译者是Margherita Peretti。一下对这一著作的引用简化为Savigny。出处与蒂堡的著作相同。对于萨维尼的另外的著作的引用将另行标注。
Cfr. Savigny, Sullo scopo d’un giornale per la scienza storica del dritto, in “Ragionamenti storici di dritto (III)”, trad. di A. Turchiarulo, Napoli tipografia all’ insegna del diogene, 1852, p.66.
Cfr. G. Marini,op.cit.,, p.25.
Cfr. G. Marini,op.cit.,, p.29.
Cfr. Savigny, Critica del libro di G?nner sulla legislazione, in “Ragionamenti storici di dritto (III)”, trad. di A. Turchiarulo, Napoli tipografia all’ insegna del diogene, 1852, pp.104.ss.
Cfr. G. Marini,op.cit.,, p.29. 萨维尼对黑格尔哲学的批判实际上是整个历史学派对于黑格尔哲学的反对的一个部分。黑格尔的反对者也包括了当时的最著名的神学家解释学哲学的鼻祖施莱尔马赫（Schleiermacher）以及历史学家赫尔德等人。Cfr. Hegel, Lineamenti di filosogia del diritto, trad.di V.Cicero, testo tedesco a fronte, Ruscconi, 1996, p.24.
Cfr. Hegel, op.cit.p.607.
谢林、赫尔德等人的这样的观念也可以是看做一种历史主义。按照中国的正统的哲学术语体系，这也许可以划归历史唯心主义之列。历史唯物主义，事实上也遵循了这样的理论范式，他们也认为历史的发展取决于某一个统一的决定之物，不过这一决定之物是物质生活条件、生产力等经济因素。事实上，当时著名的罗马史专家尼布尔，就已经开始了用某种唯物主义的观念研究和解释罗马史。尼布尔本人也与萨维尼有密切的友谊。二人在罗马法原始文献的考古上合作密切。萨维尼对于尼布尔推崇备致，在其去世之后专门撰写“从尼布尔的信笺追念其生平以及尼布尔的重要性”一文。Cfr. Savigny, Memorie sulla vita e sulla importanza di Niebuhr tratte dalle sue lettere, in “Ragionamenti storici di dritto (II)”, trad. di A. Turchiarulo, Napoli tipografia all’ insegna del diogene, 1852, pp.95ss.
Cfr. G. Marini,op.cit.,, p.30.
Cfr. Savigny, Sistema del diritto Romano attuale(I), trad. di V.Scialoja, Torino Unione Tipografico Editrice, 1886, Prefazione dell’autore, p.8.
Cfr. Franz Wieacker, Storia del Diritto Privato Moderno, Volume secondo (trad. di Sandro A. Fusco), Milano, Giuffrè Editore, 1980, p.155.
Cfr. K.Zeigert & H.K?tz, An introduction to Comparative law(third edition), Oxford, 1998, p.142. 基尔克的批判来自于其学术思想，因为他终其一生，研究通过法而进行社会合作的问题。这一理论自然必须以对于个人主义的法律思想的批判为基础。Cfr. Franz Wieacker, op.cit.p.155.
Cfr. K.Zeigert & H.K?tz, op.cit., p.142.
需要说明的是，蒂堡所指的民法包括了私法、
刑法和诉讼法。这显然与现在普通的对于民法的范围的理解不同。Cfr. Thibaut,op.cit., p.57.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.58.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.58.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.59.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.60.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.60.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.62.
Cfr. Thibaut,op.cit., p.76.
