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蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评

    黑格尔的哲学仍然从属于理性主义传统。其历史哲学之中,虽然也强调历史的发展因素,但是,这样的历史实际上不过是一个绝对的历史意志——绝对精神的展现的场所。在他的历史哲学之中,历史的因素稀薄,而逻辑的因素压倒一切,单个的人或民族的创造力被压制,人的自由意志屈从于历史逻辑,充其量不过是在“跟着历史走”或“被历史拉着走”之间进行选择而已。从黑格尔对法的定义来看,也完全是一个理性主义的普世性定义,这自然不能为强调法的民族特殊性的萨维尼等人所悦纳。黑格尔的著作一出版,马上得到了一个措辞严厉的评论作为回报。
    黑格尔与萨维尼的交手导致黑格尔阵营加入了论战。黑格尔的学生,时任柏林大学罗马法教授的E.冈斯(E.Gans)多次与萨维尼论战,矛头直指萨维尼赖以成名的占有理论。他攻击萨维尼的《中世纪罗马法史》的学术评论由于用语过火,甚至引起歌德的愤慨[14]。
    与蒂堡的论战也仍然持续多年,直到1838年,距其去世两年前,蒂堡撰写了《所谓法的历史学派和非历史学派》,再次提出新的理由,反对萨维尼在《历史法学杂志》的发刊词之中将其定义为一种非历史的法学。1840年萨维尼开始出版其煌煌巨著《当代罗马法体系》的时候,仍然没有忘记带上一笔,在作者序言之中,以平静的语调回顾了这一论战,并且宣布历史将做出最终的判决。由于其论战的主要对手蒂堡,斯人已去。他显然以自己作为最后的胜利者自居[15]。
    但是辩论并未就此终结。1841年,也就是萨维尼的《当代罗马法体系》出版的次年,斯泰因(L.v.Stein)即在《哈勒年鉴》(Annali di Halle)上发表了否定性的学术评论,反对这一著作之中表现出来的历史保守主义思想。随着黑格尔学术集团的影响增加,形势甚至发生了对萨维尼不利的变化。其时尚属于青年黑格尔学派的柏林大学法律系的学生马克思在1842年的一篇文章之中以辛辣的语气批评了胡果(Hugo)的历史保守主义思想并对历史法学派的思想进行了批判。不过随着辩论的深化,论战逐渐脱离了原来的中心话题,而更多地进入哲学的层次。
  (三)德国民法典编纂之中的论战
  在社会的层面上,在19世纪中后期,德国在铁血宰相俾斯麦的率领下,逐渐完成政治统一的大业。法律统一的任务也被正式提上议事日程。一旦政治层面的障碍被扫除,那么任何学术辩论都不可能阻挡法典编纂的进程了。距离最初的辩论已经过去了半个世纪,人们的思想观念发生了如此之大的变化,以至于在实际进行德国民法典编纂的时候并没有听到什么反对法典编纂的声音。发生的争论也主要涉及到编纂之中的实际的技术性问题。
  但是,仍然发生了辩论,在法典编纂委员会经过13年(1874—1887年)的劳作之后,出版了德国民法典草案第一稿。委员会出版这一草案本来是期望得到支持的,结果却遇到了一场反对的风暴。除了在细节方面提出了大量的修改意见之外,从大的原则方面提出批判的也不乏其人,其中最突出的人物是基尔克。他写作的《民法典草案和德国法》被称为对于德民第一稿的起诉书[16]。
  基尔克的批判可以说是一个历史的回音,是萨维尼在其论战著作之中表达的思想与其实际的学术研究活动之间的不一致的迟到的报应。萨维尼在理论层面上主张法是民族精神的体现,为了深入了解法的历史,必须研究民族的法的发展的历程以及民族的法的独特性因素。但是,在实际上,他本人几乎不研究德国本身的习惯法以及固有法传统,而以罗马法为唯一的研究对象,把罗马法当作了一个自足的完美的整体。在萨维尼之后的潘德克吞学派也有同样的倾向。作为潘德克吞学派学术成就之结晶的德国民法典第一稿自然也表现出这一特征。基尔克对于德民第一稿的批判的理论基础来自萨维尼,他认为法律应反映人民的真实的生活关系之中的规则,而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中,并且继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理联系和相互信赖的关系,而代之以非人格化的极端个人主义的原则[17]。基尔克的批判已经深刻地触及到对于那一时代的个人主义法观念的批判以及对于家庭法的非个人主义的视角问题。基尔克从国情论的角度对于德民第一稿的批判,是否是引发日本同时期的对于法国式的法典草案的国情论批判的一个因素,我还没有足够的资料来证明这一联系的存在。但是,有关论点的惊人的相似的确促使人产生这样的联想。
  不仅德国的法学界对于第一稿进行了批判,外国的学者也对这一草案进行了评论。维也纳的社会主义学者门格尔(G.Menger)在1891年出版了《民法与贫困者阶层》一书,在著作之中明确地提出了合同自由可能会被经济上的强者滥用而成为剥削经济上的弱者的工具。在这里实际上已经提出了后世的标准合同的控制问题,极有理论上的先见之明。
  但是,令人遗憾的是,这些反映了新的时代观念的中肯的意见并没有对德民的编纂产生什么影响。从1890年开始工作的德民第二稿编纂委员会,相比第一稿委员会成员的素质,不仅没有提高,反而有了倒退。他们之中,包括了不少外行人士,什么银行经理,林业官员,国民经济学教授和至少3个土地贵族都被包括进来。这样的人员组成使得他们难以听取来自各方面的批判的意见,无法判断夹杂在这些意见之中的真知灼见。事实上,这一委员会也无法对于已经形成的第一稿作出什么实质性的修改,他们充其量不过是进行了一些文字性的加工和修饰工作,为第一稿的僵硬的个人主义加了几滴社会主义的润滑油[18]。
  但是,编纂过程之中对外界意见的充耳不闻,德国法学界为此付出了代价。经过沸沸扬扬的近一个世纪的论战而产生的德国民法典,虽然它被刻意安排在新世纪之初开始生效,但是,它却不折不扣地是一个19世纪的思想的产物,它不属于新到的20世纪。这样的桂冠属于7年以后的瑞士民法典。
  
  三、蒂堡对萨维尼——双方主要论点的综述
  
    (一)蒂堡的观点
  蒂堡的著作,作为对于在同一年瑞赫贝格出版的著作的回应,具有鲜明的论战风格。这一作品所涉及的内容十分广泛,尤其是政治色彩特别浓厚。这里的综述围绕法律问题展开。
  1、对德国私法状况的批评。为了理解蒂堡以及萨维尼的论战,首先需要对当时德国私法的状况做一个简要的说明。当时私法领域主要的法源可以分为两个部分,一是地方法;二是共同法。前者是从古老的日耳曼法演化而来,但是在发展的过程之中也受到了罗马法很大的影响。后者实际上就是以优士丁尼《民法大全》为基础的罗马法。在中世纪罗马法复兴以后,德国也如同欧洲大陆其他的国家一样,继受了罗马法。但是,由于德国一直缺乏一个强有力的中央集权,也缺乏一个统一的司法系统,所以,在德国一直没有发生类似于法国那样的属地法运动,罗马法在德国具有压倒性的影响。学习罗马法的人员占据了法院和法律学术机构。在历史上还存在案卷征询制度,也就是说,如果法院在处理案件之中发生了疑问,即将案件移送到有关大学法律系之中,征询学者的意见。所以,以罗马法为基础的共同法实际上以学说法的形态存在,法官根据法学理论进行司法活动。
  由于地方法的存在,德国各邦之间的民法存在着很大的差别。伏尔泰用来批评法国的法律状况的语句“换一次马车,适用的法律就已经不同了”也可以用来描述德国的私法状况。同时,虽然罗马法作为德国的共同法,但是,由于历史的原因,罗马法表现出的是一种学说法的形态,因此,即使是共同法,在德国各邦之间也存在很大的不一致。
  蒂堡的批评正针对上述状况展开。他说虽然德国击败了法国获得了自由,因此可以预见有一个幸福的未来,但是,在现实生活之中却有许多的东西妨碍了德国人民获得真正的幸福。民法领域的状况即为其例[19]。他的主张是对于当前德国的民法进行彻底的变革,所有的德国各邦通力合作起草一部通行于德国的法典,以取代现在各邦在这一领域自行其是的状况,使德国人民享受幸福的市民生活。
    为了批评现状,他首先说明了理想的立法应该满足并且也可以满足的两个要求:完美的形式和完美的内容。他认为作为一个必然要适用于实践的规范,法律规则必须清晰、明确和详尽,并且必须将这样的规则通过一个精巧和适当的形式表现出来。但是,德国当下的状况远未达到这一要求。
    德国古老的法典虽然其中的某些具体制度的确值得称道,但是,总的来说存在严重的混乱和不足,已经完全不能满足现代的要求。那些古代法典之中充斥着古代所留下的粗糙和浅陋,因此不能被看作是一般的和完备的法典。在具体规定上,古老的法律也很少继续有适用于新的时代的可能性。由于德国本身的固有法的不完备和简陋,导致90%的法律问题必须依靠继受的外来法解决[20]。这种外来法自然就是教会法和罗马法,而这导致了更大的问题。对于教会法,蒂堡认为根本不值一提。唯一剩下来的主要法源就是罗马法了。因此,对于罗马法的批判成为蒂堡持论的关键。
    2、蒂堡对于罗马法的批评。
    蒂堡所指的罗马法,是优士丁尼系列法典,包括了《敕令汇编》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》。罗马法是适用于一个与德国完全不同的民族的法,收集了罗马法的法律规则的优士丁尼法典产生于罗马帝国严重衰落的时代,因此这样的衰微在罗马法典的每一页上都留下了痕迹[21]。在作出这样的一个基调的说明之后,蒂堡主要从以下方面批评了罗马法存在的问题:
    (1)罗马法的法律规范的存在形式存在问题,这种法的可接近性程度很低。罗马法虽然高度完备,但是,这种完备隐藏在复杂的文本的背后。蒂堡的比喻是,说某人很富有,因为他是其土地之下的所有的财宝的主人。但是,如果这些财宝埋藏在地心的深处,不付出异常巨大的代价根本就无法得到这些财富。那么这样的财富有何实际意义呢?罗马法正是如此。蒂堡说也许得等上1000年之后才会出现一个对于每一个罗马法有关的理论进行详细阐述的体系书。法律应该扎根在法官和律师的头脑之中,法官和律师应该可以方便地接近法律,才可能谈得上恰当地进行司法活动。但是,以罗马法这样的形式存在的法律规范却根本不可能做到这一点。优士丁尼的法典过于晦涩,过于情景化,片段化,以致于根本无法真正对其加以深入理解[22]。
    (2)罗马法所反映的时代观念与当代德国的现实不相适应。现代人并不具有罗马人的观念,因此无数在罗马人看来是很容易理解的事物对于现代人来说却是个难解之谜。由于这样的时代观念上的差异,蒂堡痛心疾首地说,法国的那些肤浅的法学家不难从正确的角度来看待罗马法典,而严谨的德国法学家却每每在皓首穷经的研究之中迷失了方向。
    (3)罗马法的确定性程度低,缺乏明晰的规范。由于缺乏说明性的法律渊源,各种各样的片段混杂在一起,可以作出各种不同的解释。这些充满歧义的解释都难以获得一个坚固的地位。每出现了一个新的理论,总是试图提出新的思想而推翻传统的理论。在这样的反复不断的推陈出新之中,罗马法永远也不可能被提升到明晰和确切的程度。
    (4)罗马法本身的内容也存在问题。蒂堡承认罗马古典时代的法学家在将一般的法律原则适用到特别的案件的过程之中,的确有着非凡的才能,但是,他同时指出,这样为了达到具体案件的个别正义而作出的某些看上去机巧的解释,也损害了法律的确定性。他们的这种聪明实际上对真正的法律智慧造成的损害远远超过给其带来的利益。这种解释在罗马进入衰落的时期之后造成的损害尤其严重。更严重的是,古典时代的法学家的著作并未被纯粹地保留下来,后来的皇帝敕令几乎改变了所有的法学理论。流传下来的文献因此也成为一个可怕的大杂烩,其中明智与荒唐共处,条理与混乱并存[23]。


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