|
在批评了法典编纂以及支持这一计划之后的思想基础之后，萨维尼为德国当代法学界指出了方向。就法学来看，他认为应该加强对历史的研究。这样的研究表现在对于罗马法的研究，对于德国传统法制度的研究，以及这二者在现代经历的发展的研究。罗马法是法的典范，人们主要学习其法学研究方法以及原则。因此，学者应该从具体制度之中研究、分离、抽象出有机的仍然有生命力的原则出来，同时让那些已经成为历史的东西，都仍然保留在历史之中。德国传统法虽然没有这样的优点，但是它是联系德国各民族的中介，具有民族性。虽然其大部分已经消失了，也不能忽视它。对于二者的修改，主要是法学家进行的工作。从中世纪到现在的发展也应该进行研究。在这里，萨维尼已经预示了他在日后进行的两个主要的研究。这样的研究表现在他的《中世纪罗马法史》以及《当代罗马法体系》之中。
萨维尼也认为，没有法典的国家可以在民事方面进行一定的立法，但其功能仅限于解决法冲突和清点古老的习惯。这与其对立法所持有的严格的限制的观念是一致的。
对于那些已经编纂了法典的邦[74]，虽然萨维尼批评了这些法典，但是他并不认为应该废除这些法典。废除不仅导致更大的混乱，而且也会引起对公众的消极影响。需要考虑的是如何避免其导致的危害。萨维尼认为仍然应该进行共同法和地方法的研究。不能因为法典而消灭法学。
四、对于论战的分析
对于这一论战可以进行分析的角度很多。基于本文的写作背景，我将分析集中在两个方面：（一）与法典编纂的有关的理论问题分析；（二）这一论战对于德国民法典的影响。
（一）与法典编纂有关的理论问题分析
1、 法典编纂的性质：立法还是其他。
萨维尼对于法典的批判建立在其立法理论的基础之上。他认为，法的发展是一个有机的渐进过程，因此他反对任何人为地对这一过程的打断。立法活动，萨维尼认为是主权者将其政治意志表达为法律的行为，因此基本上是一个任性的活动，应该严格地控制这种活动。不过，单个的立法活动虽然可能对法的有机发展造成不良的影响，但是影响还有限。法典编纂则是一个无法忍受的极端。法典编纂之后，所有既往的譬如昨日死，所有当下的仿佛今日生，历史之流被截断、被蒸发。萨维尼将这样的活动比喻为“过河拆桥”。的确，不借助于既往的法源，无法进行法典编纂，但是法典产生之后，又必须否认和抽空在此之前的一切法源的合法性。特别强调历史和历史感因素的萨维尼自然对此难以接受。
萨维尼特别强调的是，法典编纂者将法典的权威建立在立法者的权威之上。正是这一点，法典编纂取得了与立法活动相类似的性质。由此可以提出对于法典编纂活动的性质的定位问题：它是立法者体现其政治意志的活动吗？答案显然是否定的。
虽然，法典的法律效力的确取决于立法者的认可，但是，绝不能因此就认为法典是立法者的作品。事实上，只要深入观察法典编纂史上的法典就可明确地认识到这一点。法典，尤其是私法领域的规模巨大的民法典一直是——而且将来也会是——法学家的作品。立法者在这样的过程中的功能不过是履行形式上的批准手续而已。这样的批准不能改变法典的法学家作品的性质，因此，法典编纂不是一种通常的立法活动，它不是立法者的政治意志的产物，它仍然是法学家活动的产物。法典编纂是通过法学逻辑对于私法领域的法秩序进行整理、规划和改善的活动。因此，法典编纂仍然是不折不扣的学术活动。没有这样的对于法典编纂的性质的确切认识，法学家将无法正确地处理自己与立法者的关系，将把学术活动屈从于变化无端的立法者的政治意志。如果的确发生了这样的情况，那么萨维尼担心的政治意志对于法的自在逻辑的侵犯的确可能发生。如果的确发生了这样的情况，将是一个变质的法典编纂，而不是一个真实意义上的法典编纂。
既然法典编纂仍然是学术活动，那么编纂过程无非也就是对既有的法学理论学说进行盘点、清理和调和的过程。在这样的过程之中，以往的理论，只要其合理而有生命力，它并不会消失，而会继续存在于法典中。法的有机发展过程并不因法典编纂而被打乱，毋宁说，在法典编纂之中，法发展到一个更高的层次上了。
2、法的双重性格问题：实践之中的规则与学术研究的对象
对于蒂堡和萨维尼的论战，当时就已有人鲜明地指出了其关键的理论分歧：他们对法的理论视角存在不同。对于蒂堡来说，法是在实践之中应该得到适用的规则体系，是用来处理纠纷，确定权利的实在规范。实践性是法的最根本的属性。基此，蒂堡对于当时德国的法的不确定性的状况展开了猛烈的抨击。蒂堡对于德国传统法、罗马法的批判的中心集中于其不确定性的问题上，这不是偶然的。如果强调法的实践性特征，必然关注法的确定性问题，因为缺乏确定性的法根本不成其为规范，无法进行适用。
蒂堡对于以学说形态存在的法进行的批判也贯彻了这样的精神。“法学争鸣不应该扰乱市民生活”[75]。此语道尽关键!
与蒂堡不同的是，萨维尼却对法持有一种不同的视角。在他看来，法最初存在于人民的意识之中，后来法学家阶层取代人民而看护着法的发展。法学活动是法的生生不息的渊源。因此，不能把法剥离出其赖以存在的母体而看做是一种自在自足的可以凭空创造的规则。法必然与学说联系在一起，法必须存活在学说之中。对于萨维尼的理论，胡果当时就评论为反对法典是试图挽救法学[76]。
那么如何看待这两种不同的视角？如果我们把讨论问题的范围限制在私法领域。那么应该说，萨维尼的说法的确无法反驳。私法适用的主体是私人，就这一点也表明了他们是其相互之间的规则的最终确定者。立法者意志在私法领域的干预的有限性，就起源于这一点。所以，私法领域的法，不能被看作是可以通过某种人为的立法活动可以创造的规则体系，它的确是由法学根据科学的原则发展和阐明而得到的体系。
但是，蒂堡的批判也并非无据。法学与历史、哲学、文学的区别在于后者可以存在不同的理论，没有必要确定一个理论的权威地位。但是，法学则不同，它最终的结果是要产生规则，而规则如果无权威性的背景，就不会取得规则的属性。所以，法学最终总是要以某种方式直接或间接地诉求于一个权威，来获得规则的属性。纯粹以理论学说形态存在的法的确不确定，而这种不确定性实际上来自权威的缺乏。
我认为在私法领域的对法的这两种视角，以及二者都不能避免的缺陷，正可以用来解释推动在私法领域进行法典编纂的动力的来源。法典编纂，在保持了私法规则与法学学说的密切联系的前提下，又在事实上成为一种权威确立机制。法典编纂是理论自发进行的“定分止争”的过程，不同的理论在法典编纂的过程之中相互竞争，相互融合以图被写入法典之中获得权威性的支持。这的确可以用来解释为何历史上的法典编纂时期或前法典编纂时期都毫无例外地是理论繁荣时期，而法典产生之后则万流归宗，一切焦点都被投射在法典之上的事实。
3、法的普世性和特殊性。
这不是一个抽象的法哲学问题，而是一个与法典编纂密切相关的问题。凡欲论证法的普世性特征的人，无不以债法、合同之类为根据。凡欲论证法的特殊性的人，无不以婚姻、家庭为根据。蒂堡和萨维尼也如此行。
法典编纂导致的法的统一性，在蒂堡看来是重大的优点，因为法的共同性导致其他的共同性，为德意志民族的统一所必要。但是，这种统一性在萨维尼看来却是一种值得大打问号的东西，因为个人、地方群体之间的活生生的现实生活关系很可能在大一统的名义之下被牺牲。这也是萨维尼反对法典编纂的重要的原因之一。
如何看待这样的分歧？如何在法典编纂之中处理二者之间的关系？我家乡的一句俗语很有意思地提出了这一问题的可能的解决的思路。这句话说道：“生人都是一样的，熟人都是不同的”。让我们来看，私法领域之中那些被认为具有普世性的部分，比如合同，几乎都是适用于陌生人世界的规则；而那些被认为具有特殊性的规则，比如婚姻、家庭几乎都是适用于熟人之间的规则[77]。这样的区分的确不是偶然的。在婚姻、家庭领域，法的因素也许并不占据最重要的地位，道德、习俗同样发挥着重要的作用，它们可以被看做是与法并存的规范。这些规范与小范围内的各种经济的、民族的、文化的、传统的因素密切联系，必然具有独特性。法典编纂如果以完全削平这样的独特性为己任，必然导致萨维尼所说的，对活生生的现实生活关系的牺牲。
但是，不能因为这种特殊性就认为法典编纂不可行。考虑到私法各部分之间的性质和适用情境上的区别，完全可以在那些被认为是具有特殊性的部分，适当开放法典的结构，留出一定的空间，间接援引其他非正式的法源来补充法典，同时减少机械的刚性的规范，为当事人提供较多的可能的选择。通过这样的努力，完全可以在法典编纂的框架之中实现二者的兼顾。
4、法的有机发展和可超越性的问题。
历史主义的观念反复教导或告诫人们不要对于理性过于盲目的乐观。历史的宿命如同人不可能跳出自己的皮肤一样决定着人的当下一切的选择。根据这样的观念，萨维尼认为法的发展是一个有机的过程，任何人为地试图超越这一过程都是徒劳的，并且会打破法的正常的发展。法典编纂因此也具有这一方面的危险。同时萨维尼通过对于已经摆在他的面前的3部民法典进行的分析，也证明了这些名义上在理性主义的原则下最大限度地发挥人的创造力的产物，在事实上仍然没有能够摆脱历史，它们无不以罗马法为根本基础。
对于萨维尼的理论，如果放在法典编纂史上进行考察，就会遇到许多问题。的确，除了欧洲的几部民法典可以很勉强地看作是某种法的历史发展之后瓜熟蒂落的表现之外，其他的民法典例如日本民法典，我们民国时期的民法典，土耳其民法典等等，几乎都不能为其理论所解释。这自然要导致对于其理论的反思。
就法典编纂来说，虽然从其原生国家来看，一般来自于先前法学发展的自然积累，但是在继受法国家来看，法典编纂往往是实现法的跳跃性发展的契机。这样的可能性来自于继受法国家可以通过学习、借鉴其他国家的法制而减少摸索的时间，缩短试错的阶段。这样类型的法典编纂往往是需要最大限度地发挥理智的功能，是体现知识的荣耀的机会。
法的发展过程之中的可超越性与法的有机发展其实并不矛盾。有机发展不过是对于历史发展在长时段上所呈现的一般面貌的描述。这并不否认历史的发展可以存在跳跃、断裂。具体到某一时期的发展来看，完全可以实现一种非常规的发展。这样的事例，即使在德国自己的历史上也曾经发生过。中世纪后期，德国大规模地继受罗马法，使得自己的法律发展一下子从习惯法阶段跳跃到以罗马法为基础的共同法阶段，就是一个例子。萨维尼本人也承认，在德国，已经无法回到法的自发发展的阶段。
继受法国家通过法典编纂大规模借鉴和引进国外先进的法制，是一种必然的选择。法学家在这一过程中的角色特别重要。因为他们要懂得鉴别，懂得选择，懂得扬弃，这样才会为自己的人民带来真正的有价值的异民族的法律经验。
|
