|
针对蒂堡对于罗马法本身存在的问题的批评，也即为了具体案件的个别正义而对于法进行某些机巧的解释是否损害了法的确定性之问题，萨维尼认为，法在事实上并不是一个自在自为（in sè e per sè）之物，它存在于人们的生活之中。如果法学偏离这一目标，法学在其自身的发展之中毫不考虑人的现实生活之中的法律关系，那么法学的发展虽然可以达到一个高度完美的形式，但是却无任何现实意义[50]。正是在这一点上，罗马法学家表现出了其优秀的方面。为了处理具体的法律案件，他们直接地面对这一案件来寻求法律上的解决方案。在他们看来，在理论与实践之间并无明确的界限。他们的理论是为了得到直接的实际的适用，而他们的实践持续不断地根据理论而得到改进。他们在从一般到具体，又从具体到一般的这种转换之中表现出卓越的才能。换言之，被蒂堡视为罗马法的缺陷的地方，却被萨维尼认为正是其优越性之所在。
针对蒂堡批评的罗马法的文本缺乏确定性的问题，萨维尼认为有些言过其实。他认为，一个巨大的历史问题只可能逐渐得到改善而不可能一次就达到完美的地步。文本不确定的问题甚至在《圣经》中也存在，要挑剔的话，永远可以提出这样的话题。萨维尼认为罗马法的主要价值在于法学家的法学方法，并不在于某个具体的规定。因此，只要有正确的出发点，即使从最恶劣的《学说汇纂》的版本也可以学习到罗马法学家的方法。
关于罗马法的规范的可接近性问题，萨维尼认为只有对罗马法的原始文献进行认真的阅读和仔细地鉴别之后才可以认识到其中有价值的原则和方法。如果只是通过梗概或课堂学习来认识罗马法，或只零星片段地分析罗马法的某些孤立片段，那么就无法体会到罗马法的优越。他们就会发现任何观点都是可能的，罗马法不过是一大堆由古代的法学家所撰写的数不清的、变化无端的单个决定或规则而已。
既然在法典编纂的问题上发生了辩论，那么萨维尼自然不放过罗马法在这一方面的经验。他提出的问题是，为什么在罗马法的古典时代人们没有进行法典编纂[51]？他认为在古典时代，也就是帕比尼安和乌尔比安的时代要搞出一部出色的法典并不困难。3个最为杰出的法学家，帕比尼安、乌尔比安和保罗都担任过特别高级的官职——军政长官之职，同时也不缺乏对于法律事务的兴趣。如果他们感觉到有必要制定一部法典的话，没有任何人可能阻止他们进行这一活动。但是，他们提都未提此事。萨维尼认为发生这一情况的原因在于，罗马法的发展由其内在的力量所决定，当法还处在其发展历程之中时，人们不会感觉需要一部法典。相反，到了6世纪的时候，当一切精神之火都已经熄灭的时候，人们开始感觉到一部法典的必要性了。虽然后人要感谢这些法典编纂者，因为没有他们，罗马法也许就不会流传到现代的欧洲。但是，就法典编纂的观点本身来看，却是法的精神极度衰落的表现[52]。
6、萨维尼对当时已经编纂的3部主要法典的评论
这一部分构成了萨维尼的著作的篇幅最大，也最具有技术性的部分。总的来说，萨维尼对于这3部法典持有否定的态度，认为它们是在一个错误的时代的错误的产物。但是，具体到对各法典的评价来看，对于法民的评价最低，无一赞词，而且恶语相加，几乎接近于辱骂。对于奥民的评价也不高，但是，语气平缓，就事论事。对于那个庞然大物普民，则评价最高。有意思的是，萨维尼的这种评价与现在的公认的对这3部法典的评价几乎截然相反。那么是什么因素导致萨维尼作出了这样的评论？不能否认的是，当时普遍存在于德国政治和社会舆论之中的反法国的舆论妨碍了德国的法学界对法民作出客观的评价。对于侵略者的仇视，对于法国革命的攻击，在法学领域也转化为对法民的攻击。对于普民的有限度的褒扬，自然也有着民族自豪和自尊的情绪在其中。但是，如果仅仅满足于这样的解释，那么就将严重曲解——至少是忽视——萨维尼，以及萨维尼所代表的整个时代的法典的观念。事实上，从萨维尼的观念的逻辑出发，得出这样的评论几乎是必然的。
（1）对于法民的评价。前文已述，萨维尼对于法民的评价极低，在文中将其形容为一个“恶性肿瘤”[53]，是法国革命和拿破仑专制相结合的怪胎。这一法典产生的过程就决定了它先天不足的特征。萨维尼认为，在对法民产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。因为这一法典导致的对于现行法的改变比普民对于现行法造成的改变要大[54]。
从技术性的角度，萨维尼分析了法民编纂过程之中存在的问题。萨维尼主要利用了法民在起草过程之中产生的各种资料，特别是立法会议讨论记录。他指出，肤浅、冗长、罗嗦、模糊是整个讨论过程的特点。一个数目庞大和混杂的评议会最多讨论一些常识问题，比如父亲是否应该为女儿准备嫁妆或买卖合同是否可以因为非常损失而取消。对于那些他们觉得可以说上几句的条文，大家热烈地讨论。对于技术性、学术性强的部分，大家却什么也不说。这样导致的结果是，法典之中的最重要的部分，也就是其技术性的部分，实际上根本未得到讨论。根据萨维尼的统计，在讨论记录之中，涉及买卖合同的可撤销性的规则的讨论的篇幅，居然比合同的前两章的讨论的篇幅的总和的4倍还要多[55]！而萨维尼认为，对于一部法典的价值和用途来说，这些单个的孤立的规定的重要性相较于那些一般理论，本来几乎就可以忽略不计[56]。由于立法会议未能很好地改善草案的质量，因此，法民仍然保留了由几个法学家搞的急就章的特征。
萨维尼接着分析法民的起草人员的法学理论状况，猛烈地抨击他们的罗马法素养的欠缺。把这些人与罗马时代的法学家相比，“可以说，罗马法学家是职业水准，而法国民法典的起草者和评议者完全是门外汉。前者根本不需要一部法典，而以后者的水平去搞法典甚至连想都不能想”。萨维尼本人曾经在法国留学，因此对于法国的法学理论的状况如数家珍，批评起来也是信手拈来、得心应手。被萨维尼的批评所涉及的，包括了包塔利斯的公法概念以及马尔勒维（Maleville）的取得时效理论，以及二者双双对于罗马法上的关于离婚制度的错误理解。罗马法学专家萨维尼认为法民的编纂者关于罗马法的常识性的错误是可耻而且不能原谅的，因为法国很早就已开始讲授罗马法[57]。
在这样的学术水准的基础上产生的法典的内容就可想而知了。就法典的内在方面——完备性——来看，萨维尼认为对于法国人来讲，也许压根就没有使法典达到完备性的计划。他辛辣地挖苦道：“在很多的情况下，很多重要的观点之所以缺失，仅仅是因为他们没有在优士丁尼的《法学阶梯》之中被涉及或只是偶尔地被涉及”[58]。
就法典的外在方面——法律术语体系来看，萨维尼认为，法民几乎是一片混乱。这特别表现在有关财产法的部分。整个的罗马法中的财产法都是建立在物权和债这样的严格的法律概念的基础之上，但是法民对此居然没有作出任何定义，导致整部法典很混乱。
萨维尼围绕着法典的不完备导致的后果进行了分析。法典不完备，在出现漏洞的时候，必然提出求助于其他的法源的问题。对于这一点法国人也知道，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典的字面之外的被忽略的因素”[59]。但是，在可以援引的法源上，他们存在不同的意见，被提到的就包括：1、自然正义，自然法；2、罗马法；3、古老习俗；4、习惯，司法先例、法理；5、共同法，6、一般原则、原理、科学。对于这些截然不同的法源之间的关系，没有明确说明。唯一的一次例外是说，只有在没有相应的习惯（usage）和学说（doctrina）的情况下才可以适用自然法进行补充。
萨维尼对于在法国存在的可以作为补充的法源的状况进行了分析。对于自然法，萨维尼认为是个没有确定性的东西，与个人的某种道德确信没有很大的区别，以其作为法源，毋宁说是允许法官自由作出判断。
除了自然法之外，别的可以用来作为补充法源的是先前存在的法和科学理论。根据萨维尼的分析，它们都存在不确定的问题。萨维尼作出这样的总结，“法律的差别不是一个问题，关键是对于具体的案件要存在确定的法律来进行规范。如果对于具体的案件的适用的法律，取决于法官的自由判断，那么这才是一个巨大的问题。”对于法民的这种缺陷，萨维尼认为主要的原因在于，法国的法学家并没有把有关的法律材料处理在一个逻辑体系之中的学术能力，导致法典的不完备，因此，导致必须寻求法典之外的法律渊源。一切问题皆从此而来。
萨维尼在对法民进行了彻底的否定之后，对法国提出了两条建议，他认为法国可以有两种选择：1、仅仅把法典看做是类似于《法学阶梯》一样的作品，同时继续搞出类似于《学说汇纂》的功能的第二部作品；或者更好的一种选择是：2、恢复那些在法国曾经有效的法律，而只在某些有限的问题上，为法国制定新的统一的法律。这一建议实际上就是说在法国最好不要搞什么法典[60]。
（2）萨维尼对于普鲁士法典的评论
在萨维尼所评论的3部法典之中，普民所受的评价最高。萨维尼认为普民的编纂者的学术水平高，而且的确在制定的过程之中进行了深刻的研究，是真正的学术的产物。
法民根本就没有资格与普民相比较。“这不仅因为德国人天生的优越性，而且也在于二者产生的外部环境和动机截然不同。法民的目的在于赶忙结束革命造成的某些严重的弊端，同时把一切在平等的基础上固定下来。而推动普鲁士法典产生的唯一目的在于对一部优秀法典的希望，没有外部需求的压力”[61]。普民与法民相比的另一个优点是它没有废除地方法，因此这一法典是作为一种补充性质的法源而存在的。根据颁布普民的法令的规定，这一法典是要取代萨克逊地区的罗马法、共同法、以及其他辅助性的外来法律或法。而所有的地方法继续有效，但它们也必须在3年之内也编纂为特别的法典[62]。
萨维尼对普民在作出积极的评价的同时，在具体问题上仍然进行了批评。“如果我们来看一下普民的文本内部的情况，我们就不得不承认，在这个时代根本就不应该去搞什么法典”。萨维尼所批评的仍然是完备性的欠缺和形式上的欠缺。
的确为了确保不存在遗漏，以及法典的完备性，在普民的编纂过程之中曾经搞过一个法源索引。沃勒马尔（Volemar）曾经把根据原始文献的顺序，指明《民法大全》（Corpus iuris civilis）的每一段落在普民草案之中的相应位置；如果没有采用时，也说明了不采用的原因。但是，萨维尼认为这样的活动并不够。普民是否实现了完备性，只要看立法者前后态度的变化就可以了。最初的时候，弗雷德里希二世（Federico II）毫无疑问是希望得到一部特别简明的、通俗的同时也是完备的法典。在这样的法典之中，法官成为机械司法的机器。这样的意图也表现在普民立法者绝对禁止在法律存在不足的情况下进行解释，而规定每次都必须求助于立法委员会，即使单个的案件也不例外。但是与这样的意图完全不同的是，在法典之中，又明确规定法官如果对于其处理的具体案件，没有直接的法律规定，应根据一般原则以及与该案件相类似的情况的法律规定进行处理，但是法官要对此判决承担责任，并且可以寻求推翻这一判决。普民的规定可以看作是理想对于现实的某种让步，但是法官还是受到严格的限制。不过在普民的最后一版中连这样的限制也被取消了。法官被允许在对任何一种案件的处理中解释法律[63]。萨维尼认为，在这样的改变之中，法官的角色已经发生了根本的变化。从最初设想之中的司法机器的功能，而变为更加具有一种科学性的而很少机械的功能。这构成了普民的一个重大的缺陷。普民的规定既没有达到一种完备性，将法官的活动置于司法机器的地步，又未达到揭示最基本的指导性的原则的地步，而是在两个极端之间徘徊[64]。
|
