蒂堡对于罗马法的批评自然与莱布尼茨对于罗马法的称赞相对立。但是蒂堡认为,莱布尼茨所称赞的仅仅涉及到罗马法的形式,而未涉及到其内部的内容。
(5)罗马法之文本存在不确定问题。蒂堡指出,即使以上的批评都不成立,罗马法仍然存在重大缺陷。几乎令人难以置信的是,作为一个法律,居然没有一个确定的法律文本。蒂堡将罗马法的内容形容为捉摸不定的磷火。由于缺乏一个公认的权威的文本,所以罗马法完全是一个存在于观念之中的法律。在无数的保留下来的古代手稿之中,存在惊人的不一致。即使经过学者的努力,试图改善这样的文本不确定的状况,但是,蒂堡说,一个学者只要花上两个星期,把一些被认为是完善的手稿和版本加以比较就总是可以发现新的惊人的差别。而且随着考古发掘以及文献研究,毫无必要怀疑,如果萨维尼等人能够在罗马呆上10年的时间,同时孜孜不倦地进行古罗马法律文献的搜寻,那么传统的理论很可能就要被抛弃。蒂堡说,“我们的市民的幸福生活的基础因此取决于我们的学者在罗马或巴黎进行的资料收集的结果”[24]。
蒂堡指出,这些堆积成山的手稿和版本最后所造成的必然后果就是:“在不同的内容之间进行取舍,因此成为纯粹凭着直观感觉进行的活动,没有办法强有力地证明选择的原因,争论于是更加无穷无尽。再加上德国的能干的法学家的先天的对于别人的学术观点特别挑剔以及总是竭尽全力自创新说的倾向,所以各种相互对立的理论层出不穷。这导致司法实践活动中的执法者,如同站在两堆干草之中的驴子一样,不知道吃哪一堆好”[25]。
(6)学说法的缺陷。蒂堡在对罗马法进行了猛烈的批评之后,又进一步从理论的角度分析这些缺陷的根源。他也承认继受罗马法有着积极的意义,引进罗马法的确对于哲学、历史和理论产生了积极的影响。但是,蒂堡所强调的法的规范性的一面,他认为,对于普通市民来说,不能要求他们都如同法学家那样思考问题。他们需要的是一个简洁而明确的法律,这样可以维持他们生活的秩序。在这里蒂堡明确提出法的规范性和实践性的一面,把法与法学相区分,批评了以理论学说形态存在的法在司法实践层面的重大缺陷。法作为一种规范,应该具有确定性,才可能发挥规范的功能。
3、一部简明的法典的优点。
在批评了德国民法领域的弊端以后,蒂堡很自然地提出应该通过一部法典来克服以上种种弊端。为此他首先说明一部简明的法典的优点:
(1)法的可接近性增加。如果没有一部简明的法典,任何人,甚至最杰出的学者都无法对于法律的整体有一个通盘的了解。有了一部简明的法典,智力平常的人都可以接近和了解法律。法典使得律师和法官获得了可以处理各种案件的明确的法律。
(2)法典有助于培养人民健全的法意识。蒂堡认为,真正的鲜活的关于正义和非正义的情感,来自于法的值得称道的清晰、简明和严格。但是,到现在为止关于法律的学术争论已经越来越陷入哲学和历史的领域。人民对于法的尊重、热爱和敬畏的情感却日益在这样的繁复、拖沓的学术争论之中消失了。
(3)一部法典能够为学者提供一个统一的研究文本,这为学术的积累提供了方便。
(4)法典对于法学教育的意义也有巨大的积极意义。有了一部法典可以把理论和实践结合起来,让教学的法律与实践之中的法律统一起来。法律教学者可以对实践人员讲授法律,法学实践人员也可以在大学之中学习到实践之中的法律。这样就避免在教学和实践相脱节。
(5)法典有助于促进和保障市民生活的幸福,同时促进德国各邦的人民之间的联系。蒂堡说,统一性所带来的利益无比巨大。民法上的统一对于培育德国各个邦的人民之间的兄弟般的情感有很大的帮助。同样的法导致发展出同样的道德和习俗,这样的一致性对于人民之间的友爱和忠诚有着神奇的影响。相反,对于目前的这种法律不统一的状况,各种法律之间总是存在冲突,导致相互之间的敌意、不安和扰乱。
4、蒂堡对于反对在德国进行法典编纂的意见的反驳
在论证了法典的优点之后,蒂堡接下来考虑可能的主要的反对意见。他将可能的反对意见区分为私下的反对意见和公开的反对意见。后者是光明正大地摆到台面上来说的,而前者只是偷偷地说,以蒙蔽各邦的王公和歪曲事实。但是他们不敢高声说出来,因为他们的反对出于个人私利。这样的反对意见包括(1)一部统一的法典将剥夺各邦的王公的权力并限制其自由;(2)在这样的复杂的时期之中应该避免进行任何改革;(3)对于法律体系的改革会扰动人民,刺激舆论,导致在德国发生类似于法国发生的事情。
蒂堡对于这些可能的反对意见都进行了批驳。为了打消德国各邦的政治统治阶层的疑虑,蒂堡反复重申,这一法典编纂只限于民法领域,而不会涉及到公共法律领域,比如与财政、经济、警察有关的法律都不属于这一领域之中,因此很难说王公的权力受到了限制。同时,蒂堡为了否认在德国可能发生法国式的革命也是不惜笔墨,对于德国王公贵族,对于德国人民对于传统
宪法(也就是君主制)的珍爱,对于王公的忠诚大唱赞歌。蒂堡的这一部分的言辞突出地表明了他在政治思想上尚处于开明君主专制的阶段。
对于那些不是出于私利的考虑,而是出于理论的真诚而提出的反对意见,蒂堡也给予一个学术的回答。
(1)反驳法的民族精神理论。蒂堡在这里并不是具有先见之明,在萨维尼的著作还未出版前就已预料到后者会从这个角度做文章。事实上,自从孟德斯鸠发表《论法的精神》之后,就已经出现了这样的理论,认为法应该与环境、地形、气候、民族的特性以及许许多多的其他因素相适应。蒂堡说,肯定会有人认为,法律应该与一个民族特殊的精神状况相适应,与时代、地点环境相适应,因此,一部普遍适用于所有德国人的法典是有害的和不自然的[26]。他认为虽然这样的思想现在得到不少人的支持,但是这实际上是对于正义的一种错误的看法。这一理论把一些偶然因素看作了决定法的关键因素,把一种作为外表的现象与真正的内在本质的东西相混淆。蒂堡仍然从理性主义的角度来进行论证。他说,正如人是有理性的,但是,人的行为同样也可能受到任性、短浅的目光和最初的冲动所支配。但是,不能说这样的现象就是正确的,人还是应该听从理性的指导。虽然让冷静的理智取代愤怒的激情,比相反的事情要来得难,但是,不能因此就放纵激情。法也是如此,外在法律就是要求和约束人出于激情和冲动的自私和狭隘,而遵循理性进行活动。因为人有自然的冲动和激情,从这些情感之中又最终产生出法的原则和制度,这的确是可能发生的,但是不能认为这就是一个正确的东西。蒂堡的这一回答是一个典型的康德式的回答。蒂堡的确在1793年在柯尼斯堡听过康德的讲座。
在批评了法的民族特性理论后,蒂堡也承认在一定的特殊的情况下,的确要求产生特殊的法。但是,他认为这种特殊性往往只表现在有关经济和警察的法的领域[27]。但是,他认为民法就其实质而言建立在人的心灵、智识和理性的基础上。心同则理同,它很少取决于其他条件。
既然法律不过是理性的产物,那么很自然的,整个法律的体系完全可以根据理性的法则进行推演得到。蒂堡说,“就民法来说,很大的一部分可以说就是一种法的数学推理。在其中,没有任何的地方的特性可以起到一种支配的作用。例如关于财产权,
关于继承法,关于抵押,关于合同,可以说整个法学的一般的理论的部分都具有这种性质”[28]。
(2)批评强调法的差异性的理论。在批评了把法与所谓的民族精神相联系的理论之后,蒂堡进一步对那种强调法律的差异性的观点进行了批评。他认为,对于法的差别性的夸大其辞,除了为制造孤立、隔绝,从而为任性的法的存在提供依据之外,没有别的任何意义。对于差别性的夸张的确总是可以成立的,因为“即使是一条小溪的两岸,照耀其上的阳光也是不同的”,但是,这样的区分又有什么意义呢?蒂堡举例说,遗嘱继承,本来支持这一制度的基础就不在于什么地方特色,而是很明白和浅显的立法对遗嘱人的意志的承认问题。但是,由于强调这种特别性,在德国至少存在1000个相互不同的地方法,甚至必须开设特别的课程来特别讲授这一问题。但是,同样的问题,在奥地利民法典之中,以几条简明和清晰的规定把整个问题就规定得再明白不过了。
(3)批评崇拜传统的心理。蒂堡把那种反对任何变革的观点称为崇拜传统的心理。反对变革的理由是因为传统的东西已经为市民所熟悉,因此也获得了某种自在的价值。但是,蒂堡认为不能把任何变革都看作是有害的。因为人的知识相比于先前的时代已经增加了,因此也获得了改变传统制度之中的缺陷的力量。虽然改变传统的制度可能在一时导致市民生活被扰乱,但是对于习惯法和地方习俗的改善通常是需要通过立法的方式来进行的。这就如同动手术一样,一时的阵痛可以得到长久的福利。
5、当前在德国进行法典编纂存在很多的有利条件。
(1)进行法典编纂的当前的有利的舆论条件。德国人民现在民族认同感空前强烈,相互之间没有敌对意识,而是充满友爱精神。现在应该把全体德国人带到一个新的时代,而不能让形势回到原来的那些已经存在长久的积弊之中去。
(2)从具体技术来看,也不存在问题。法国、普鲁士、奥地利都编纂了法典。在德国本身的一些邦之中,例如巴伐利亚和萨克逊也编纂了法典。这些都可以看做是一些预先的准备活动,在将要进行的法典编纂之中可以吸取这些已经进行的编纂活动的经验和教训。蒂堡很乐观地认为这样的法典在两、三或最多四年之内就可以搞出来。
但是,他那里想到他的热情洋溢同时考虑周密的建议,导致萨维尼的迎面的反击,继而爆发大规模的学术论战。他又怎么会想到,他在1814年呼之欲出的民法典,还要再等待82年之后才会姗姗来迟呢?
(二)萨维尼的主要观点
与蒂堡的热情洋溢明显带有宣传性质的文章相比,萨维尼回应的著作更加具有理论色彩 。虽然萨维尼的基本目的在于辩驳蒂堡的观点,但是,他并没有简单地停留在这一辩论之上,而是试图凭藉这这样的论战,阐明一种法哲学理论。从实际的结果来看,他的确实现了这一抱负。具体到法典编纂的问题上,萨维尼当时并不处于有利的形势之中。那个时代正是一个如火如荼的法典编纂的时代。从早年的普鲁士普通邦法(以下简称普民)的编纂,到奥地利普通私法典(以下简称奥民)的编纂,同时法民的编纂以及在欧洲的扩展,都是无法回避的现实情形。萨维尼如何在这样的形势下说明其反对法典编纂的观点呢?
1、萨维尼对于当时已经提出的各种方案进行了总体的评价。
在当时的德国法学界已经提出的主张主要包括这样几种:(1)有人主张在德国的各个邦各自进行法典编纂。这就如同在普鲁士和奥地利进行法典编纂一样。萨维尼坚决反对这样的做法,认为是异想天开和心血来潮。因为这样的后果将助长德国的完全的分裂的状况,把目前尚还存在的共同法的因素都抛弃了,而共同法是维系当前的各邦之间的共同性因素的重要方面。(2)由瑞赫贝格所主张的维持现状的方案。萨维尼支持这一方案。(3)在德国各邦采用一部统一的法典。这一观点的代表人物就是蒂堡[29]。这种观点在当时有为数众多的支持者,萨维尼需要着力反对的就是这种观点。