Е.А. 苏哈诺夫主编:《民法》(两卷本教科书,第2版,第1卷),莫斯科,1998年版,,第475-476页。 构成该规则的例外的是抵押权,正相反,其产生于抵押人和抵押权人之间的契约(而且也不提供给后者对处在抵押中的财产的任何利用权)。很显然,这个情形成为催生关于抵押权是物权还是债权的性质的百余年争论的原因(比较什尔申涅维奇.Г.Ф.:《俄罗斯民法教科书》(1907年版本),莫斯科,1995年版,第240页,以及赫沃斯托夫.В.М.:《罗马法体系》(教科书),莫斯科,1996年版,第329页)。 Г.И.伊拉里沃诺娃、Б.М.恭嘎罗、В.А.布列特涅夫 主编:《民法》(第1部分),莫斯科,1998年版,第299页(该章的作者是В.А.布列特涅夫);А.Г.卡尔宾、А.И.马斯里亚耶夫 主编:《民法》(第1部分)(教科书),莫斯科,1997年版,第249页(相应章节的作者是А.И.马斯里亚耶夫)。在这种情况下可以将关于占有的本质是权利还是事实的长期的理论争议搁置一旁(详参斯柯洛夫斯基.К.И.:《民法中的所有权》,莫斯科,1999年,第272-292页)。依照现行俄罗斯法,善意占有毫无疑问,有法律意义,但不是特别的主观民事权利,而占有权能既可以作为物权的,也可以作为债权的(如物的所有人和租赁人的权利的)构成。 在捷克民法中“vecna bremena”直接被作为对不可动物的所有权人的权利的限制,在这种情况下所有人就承担了“为了某人的利益而忍受、不作为或者作为的义务”(经1998年修订现行捷克1964年民法典第151条第1段——obcansky zakonik a souvisejici predpisg.Uplne Zneni.c.144.s.19.). 波柯洛夫斯基,上述著作,第210页。民法典第276条第2款的规范在国内法中可预防或减少这种危险,据此,如果,由于他的地块负担地役权而导致土地不能依照指定用途利用,地块的所有人可以向法院要求终止地役权。 同上。 土地所有权人的权利的以承租人可以不经出租人——所有权人的同意将租赁物转租或者将租赁权抵押或作为法人的注册资本的的投资的限制,是以前从未见到的,对正常的法律秩序来说是不可思议的。土地法典第22条第5款所规定的,根据该规范,可以具体的租赁合同排除。所以在这样完全没有先例的情况下土地承租人的权利的范围还是直接依赖于租赁合同双方的意愿,而不是法律的内容。 Wolf M. Szchenrecht: 16.Aufl.Muenchen,2000.S.11;Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts: 6.Aufl.Muenchen,1992,S.3-4. 这种观点在奥地利民法学文献中也被区分和接受(参看:Koziol H,Welser R.Grundriss des buergerlichen Rechts:11.Aufl.Wien,2000,B.1.S.208-209.211.)。 Schwab K.H.Prutting H.Sachenrecht:Ein Studienbuch:26.Aufl.Muenchen,1996,S.14-15;Shreiber K.Sachenrecht:3.Aufl.Stuttgart,2000,S.26-27. 对于不动产来说该原则实现的形式是交付物(占有)的协议,因为依照德国民法典第929条规定的一般规则物权本身只有在事实上将可动物交给购买人时才视为移转给他人。因此对于可动物这个原则事实上是“很有限地”适用(Jäuerning O.etc.Buergerliches Gesetzbuch.Mit Gesetz zur Regelung des Rechtas der Allgemeinen Geschaeftsbedingungen:9.Aufl.Muenchen,1999,S.956.)。 只有与大陆法律秩序尚不甚一致(但在任何情况下都是德国法分支)的奥地利民法典,在奥地利民法典(АГУ)第285条中指出:“……所有的与人身脱离可以为人们所利用的一切,在法律意义上被称之为物。”由此,在这里区分有体物和无体物(权利)。但在文献中已经指出了所有权和物权法规范的对象只能是有体物。“无体物”的概念只是在于强调“特定的权利属于特定的人”(Koziol H,Welser R.Op.cit.S.256-257.)。实质上借助于这种解释奥地利民法学家试图脱离明显不成功地而且早已过时的在19世纪初期通过的在“自然法”理论影响下奥地利民法典第285条。 正是因此在流通中的商品抵押的情况下,必须是抵押的客体特定化(通过依照民法典第357条第3款在登记簿中登记、编制记录等等),否则抵押权人的权利就变成了没有对象的权利并会被剥夺实现的法律保护,对他来说抵押权就丧失了任何意义。 Wolf M.Op.cit.S.28;Jäuerning O.etc.Op.cit.S.956. Koziol H.;Wekster R.Op.cit.S.209. Ibid.S.224.某些德国法学家也提出了类似的观点(参看:Schreiber K.Op.cit.S.22)。 Baur F.Op.cit.S.10.;Schreiber K.Op.cit.S.186.比较德国民法典第890条(德国法:第1部分,民法典。莫斯科,1996年,第203页)。 参看Гавела.Н.Новото хрватско стварно право∥Зборник во чест на Асен Групчев.Скоnje.2001.C.32. 参看亚历山大洛夫 А.А.:《不动产法律制度中的矛盾:建筑物和土地所有人的权利》,载《商法公报》,2001年,第6期,第19页。该作者甚至认为“在二十世纪土地将变成构筑物的一部分,而不是相反”(第16页),这很明显地解释了所提出的新东西的实质。 详参卡尔涅邪夫 С.М. 卡拉申尼恩柯夫 П.В.:《住宅基金私有化:立法与实践》,莫斯科,1996年版,第21-25页。 比较联邦法律“抵押(不动产抵押)法”第5条第1款第1节第3项(俄罗斯联邦立法汇编(C3),1998年,第29期,第3400条) 参看俄罗斯联邦住宅政策纲要法第1条第8部分(俄罗斯联邦最高委员会公报,1993年,第3期,第99页;俄罗斯联邦立法汇编,1996年,第3期,第147条;1997年,第12期,第1913条)。比较荷兰民法典第5卷第9编第2章规定强制建立“所有人协会”法人以便居民楼各单独的住房的所有人管理其财产(第124-126条)。 参看维涅吉柯夫 П.:《新物权法》(第2版),索非亚,1999年版,第116-117页;瓦西里耶夫 Л.:《保加利亚物权法》(第2版),索非亚,2001年版,第254-258页。马其顿新立法也采用了与此种类似的解决方案(参看达波维奇——安娜斯达索夫斯卡 J.:《Етажна соncтвеност》,载《阿辛·.格鲁普切夫纪念文集》,第221页)。 在德国文献中在评价实质上类似的“住宅所有权”制度(参看现行德国法律1951年“住宅所有权和住宅利用权法第1条第2节”)时,应特别注意后一种情形,其与德国民法典第93和94条相矛盾,以便最快解决战后住宅危机(Schreiber K.Op.cit.S.82-83)。 Koziol H.;Welser R.Op.cit.S.264-268. 参看瑞士民法典第712a和 712b条(Schweizerisches Zivilgesetzrechtbuch vom 10.Dezember 1907.Bern.1999.S.173)。荷兰民法典第3卷“物权”第9编也规定了同名但毫无共同之处的住宅权(荷兰民法典第106和107条,第2、3、5、6和7卷,莱顿,1996年,第268-269条)。
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