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行政许可的规范分析

  四、结语
  行政许可法体现了对自由的追求,力图寻求个人自由与公共利益的平衡,但个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的真理或科学定律,而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。这就注定行政许可法在实施过程中不会是一帆风顺的,新的问题会层出不穷,促使社会作出相应的反馈。
  
【注释】  〔1〕在提出这个问题时,蕴含这这样一个潜在的哲学判断,即对于事物性质的揭示有助于加深对其的理解与把握,对于行政许可而言,亦然。
〔2〕这种启示受惠于苏力先生《语境论――一种法律制度研究进路和方法的建构》一文。具体参见苏力:《也许正在发生――转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第233页以下。苏力先生认为,在理解一种法律制度或法律现象时,应以法律制度和规则为中心关注,力求语境化的(设身处地地、历史地、同情地)理解任何一种长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。将要解读的法律制度放置于当时其存在的广阔的历史背景中去,从而设身处地地求得其蕴含的真义。同样的洞见也见于克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》一文,载梁治平编著,《法律的文化解释》,法律出版社1998年版第73页以下。我想这一进路同样适用于当下我们对行政许可本质的探索,在这一部分则通过梳理我国学界对行政许可性质研究的成果,在一个较为广阔的学术背景理解行政许可的性质作一些细致的努力。
〔〔3〕 这种理论认为,行政许可是对权利的赋予,即认为行政许可是赋权行为,相对人没有此项权利,只是因为行政机关的允诺和赋予才使其获得该项一般人不能享有的特权。因为现代国家大量干预经济生活和社会生活,需经政府许可的事项大量增加,这是已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象,因此产生了赋权说。
〔4〕罗豪才主编:《行政法》,北京大学出版社1996年版,第175页。周佑勇教授也持这种观点,参见其著《行政法原论》,中国方正出版社2000年版,第270页。
〔〔5〕这种观点认为,应当许可的事项在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为,因为法律规定的结果,其自由受到限制,所以许可是对自由的恢复,即不作为义务的解除。并非权利的设定。在早期自由资本主义时期,需经政府许可的事项很少,只有一些很特别的事项需经政府的批准,入卖酒、销售枪支等。这些事项对全社会来说都是禁止的,只有经政府许可的才获得了例外。因此这是的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。
〔6〕张步洪:《论行政许可的范围》,《行政法学研究》1998年第2期。
〔7〕姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第182页。
〔8〕章剑生:《行政许可的内涵及其展开》,《浙江学刊》2004年第3期。
〔9〕江必新教授并不赞同“解禁说”,他认为该说只是对部分类型的行政许可行为的本质归纳,对另外部分的行政许可行为缺乏足够的解释力,指出对行政许可性质的揭示,首先应当区分受不同规则调整的行政许可,然后在此基础上对其进行归纳和提炼,他最终认为行政许可的性质在于对符合条件者的不作为义务的解除。但在我看来,这仍然是种“解禁说”,只不过是分析认识的路径不同,结论上还依然来由解禁说的影子,故将他的观点放在“解禁说”中来阐述。具体参见江必新:《论行政许可的性质》,《行政法学研究》2004年第2期。
〔10〕马怀德:《行政许可》,中国政法大学出版社1994年版,第11页。


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