(一)个人自由与行政许可
自由与国家权力哪个是第一位的?〔32〕 那么,既然自由先于国家并成为国家的目的,为何在某些领域中的自由(不包括思想自由)需要国家的公权力的介入,并通过一系列的构成性事实创设自由或权力?理由很简单,个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由,国家公权力介入变得理所当然,获得了合法性资源与正当性,行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《
行政许可法》第
11、
12、
13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。
行政许可作为一个具体行政行为,是创设自由或法律权利的构成性事实;作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制,同时也为自由提供了保障。
行政许可法的目的在于规范政府行为,保护个人自由,明确这一点很重要。对政府而言,除非有足够的理由,否则不要随意设定许可干预个人自由,对于个人而言,必须认识到自由行使的条件和限度,这在当下权利本位的背景需要强调的。
(二)干预超过必要限度在行政法上的救济
据以上分析,行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念,它们的客体是法律事实要件,对哪些事实要件可以充分构成判断的基础,法律没有明确的规定,因此很大程度上是一个主观认识问题,即便在个案中也离不开权衡,甚至需要预测未来,只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。〔33〕
什么是公共利益?在《
行政许可法》第
12条列举了国家安全、公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全,但这些都是不确定的法律概念,需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几种公共利益,
行政许可法没有给我们提供答案,现有体制下司法机关所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样,公共利益存在不确定性和“羊皮化”的倾向,对治理的实质理性是不可靠的。〔34〕 特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况下,对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为(虽然《
行政许可法》第
46条之法律规范规定了相关听证程序,但行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序),相对人在法律上缺乏有效的救济途径。
行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配,引起既得利益集团的抵制,并设法规避法律的制约。从目前行这许可法实施以来的情况看,这种效应已经显现出来了,如混淆审批制与核准制,将听政会该为座谈会,将许可作为非许可的审批来实施等,又如在许可被废止后向其他形式转化,行政机关通过设立黑名单等方式干预市场秩序,将自己的影响扩张到这些领域。对于这些规避
行政许可法的做法,《
行政许可法》甚至整个行政法都不能提供有效的法律途径,只能通过非法律途径的申诉、上访或者依靠媒体监督等方式来解决。