(一)限制-准许-自由或权利:行政许可的逻辑形式构造
在分析实证法学家〔17〕 看来,一门学科的发达程度取决于这门学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手建构理论体系,阐释某些基本的法理。〔18〕 美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说明了这一点。〔19〕 霍菲尔德对权利概念的精确分析,为我们认识其他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。
“对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法作为它的出发点。〔20〕 ”因此,语义分析是我们认识行政许可的逻辑起点。在现代汉语中,许可通常的含义:“准许、允诺。”〔21〕 在英语世界中,许可(licensen)作为名词时,最基本的意义就是自由(freedom,liberty),被允许。作为动词是,许可是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。〔22〕 值得注意的是,这里的“自由”不是先验的自由,不是作为
宪法权利的自由,二是指被授权免于限制,正如霍菲尔德所言,自由作为一种法律关系,如果有任何确定的内涵就指向“特权”(privilege)同样的东西。在大众日常语境中(不管是在汉语环境还是在英语环境中),人们对许可概念的理解和使用都是比较模糊的,如“获得了许可”或“许可某人做某事”等,虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与交流,但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话,那么,在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中,许可已经内化为一种法律行为抑或法律制度,它的含义已经不是大众语境中的理解了,虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的含义为基础的。从分析法学的视角来看,准确地讲,“许可”表示创设一种特定的自由(特权)所必需的一组构成性事实(operative facts),所谓构成性事实,也称组构性事实、同成性事实或处置性事实,根据适用的一般法律规则足以改变法律关系,即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系,或同时具有上述两种的事实。〔23〕 例如,甲要进入乙的土地从事活动,必须得到所有权人乙的同意。一旦甲获得许可,被许可人甲就获得了进入乙土地活动的“特权”,没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在私法领域中还有一个特许的概念,特许本质上是一种附利益的许可,是权利的赋予,在我国通常称为特许经营。
由此分析可见,许可牵涉两个主体,即许可人――被许可人,牵涉两个主体的意思表示,即被许可人的愿望--许可人的准许。许可概念在逻辑上预设了另一个概念,就是限制,没有限制就无所谓许可,许可是创设自由(特权)或权利的构成性事实。〔24〕 这一逻辑关系就类似于自由(无义务)(privilege)――无权利(no right)。
揭示了许可的本质和内涵之后,再来考察行政许可就显得相对容易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可,公法意义上的许可包括但不限于行政许可,行政许可是私法意义上的许可在行政法领域中的运用,但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常识中,这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现,但要对各种具象进行抽象,在本质上作统一的界定成为一个“不可能的任务”。原因就在于它的使用范围太广,采用的手段多样化,而且每个领域和每种措施差异太大。因此,《
行政许可法》第
2条提供了一个简单的描述性定义,该法规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程:申请-审查-准许。申请是相对人,审查与准许是行政机关,一个行政许可便由双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可以从事特定的活动,不准予就不能从事特定的活动。换言之,获得许可,就获得了从事特定活动的自由或权利。
据以上的分析,行政许可的基本逻辑构造可以展现为:限制――准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实,行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律的自由或权利。