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行政许可的规范分析

  (二)公权力的介入与许可方式多样性:行政许可的社会事实因素
  在逻辑形式意义上,行政许可的本质表现为:限制――准许――自由或权利,是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实,于相对人来讲,许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自由或权利,然而,逻辑不是行政许可这一法律规范的全部,离开了行政许可中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政许可这一概念。公法领域的行政许可与私法领域的许可,在逻辑构造上面呈现某种相似性,表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。〔25〕 从分析法学方法论的视角来看,因其只注重逻辑形式与语义分析,展现出来的是事实无涉和价值无涉的分析结果,因而,在社会事实因素的层面上,公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区分。
  从一般的法社会学的理路来看,公法上的行政许可和私法上的许可,在双方主体上呈现巨大的差异,分别表现为:行政主体――相对人;民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为,在政治相对民主下的市场经济体制中,行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会的公共服务,〔26〕 以及本文前一部分的分析(行政许可的逻辑形式构造)和部分学者最新的研究成果表明:行政许可本质上乃是一种权利。〔27〕 但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看,这种权利观念并未深入人心。〔28〕 所以,可以预见行政许可在以后相当的时间内,仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观念中,而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出现这种认知上的偏差,其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看来,行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释:
  1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责任的领域那样,表现为强制执行或潜在的强制和支配能力,而是以对社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解,每个人让渡一部分权利出来交给共同集结起来的集体(社会),国家(政府)便产生了,按照现代西方宪政秩序的合法性逻辑,人们成立政府的目的是为了更好地保护权利。于是,政府(国家)承担了权利主体集体让渡部分权利而赋予的责任,对有关人身健康、公共安全、产品质量等等社会事务实行宏观调控,限制和制止公民、法人或其他组织未经允许而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡,损害社会公共利益的活动。需要指出的是,国家公权力对社会公共事务的介入以及有可能影响到个体利益,这都表现为一种社会效果,因而属于法律制度的社会事实因素。
  2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下,行政机关以何种方式实现许可,这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式:对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可,以一般许可的方式出现;对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可,一般以特许的方式出现;对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可,一般以认可的方式出现;对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可,一般以核准的方式出现;对企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项设定的许可,一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。


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