行政许可的规范分析
祖亚锋
【摘要】本文以《
行政许可法》第
2条规定的行政许可概念为分析起点，将行政许可置于法律学规范语境下，分别从分析实证法学、社会法学和价值法学等多维度展开分析，认为行政许可在逻辑形式上表现为：限制－准予－自由或权利；在社会事实因素层面表现为：国家公权力的介入和许可方式的多样性；在价值评价机制上表现为：公益与私益的衡平。并在此基础之上探究个人自由与行政许可的在
行政许可法中的平衡，试图为司法实践提供一些有益的思路与尝试。
【关键词】行政许可 法律学 规范分析
【全文】
一、 问题的提出
行政许可是
行政许可法的基础概念，对于行政许可概念的理解不同、对其内涵和性质的把握不同，往往会影响到对
行政许可法的理解，进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此，对行政许可概念及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。
那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？
《
行政许可法》第
2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然
行政许可法提供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度？ 抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示，如《
民法通则》第
54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。〔１〕
在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。〔２〕 目前，我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种：
一是“赋权说”。〔３〕 这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”〔４〕
二是“解禁说”。〔５〕 该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”〔６〕 又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”〔７〕 章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经济体制。〔８〕 江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。〔９〕
