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行政许可的规范分析

〔21〕《现代汉语词典》,商务出版社2002年版,第1421页。
〔22〕Webster’s Dictionary,licensen辞目,The world publishing company,1966,转引自陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期。
〔23〕霍菲尔德:《司法推理中应用的基本法律概念》,陈端洪译,资料来源:法律教育网, http://www.chinalawedu.com/news/2004_10%5C13%5C0954201469.htm。最后访问时间:2005年5月7日。亦可参见陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期。
〔24〕陈端洪:《行政许可与个人自由,《法学研究》2004年第5期。
〔25〕如在《专利法》中,专利权人对其所拥有的专利经过民事授权,被授权人就获得合法使用其专利的权利。这一过程在形成过程中或外在表现形式上面于行政许可有些相似,只是批准或授权的主体由原来的行政机关变成了专利权人。
〔26〕参见章剑生:《行政许可的内涵及其展开》,《浙江学刊》2004年第3期。《行政许可法》总则第6条之规定:“实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。”这一法律规范较好地阐述了行政许可法服务意识的立法定位。
〔27〕本文对行政许可的逻辑形式的解读认为,行政许可是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实,于相对人来讲,许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律权利或自由。而周汉华先生从权利扩张的角度来阐述行政许可,认为随着人权观念的普及与勃兴,权利观念更多地以财产权的形式体现出来,行政许可正是在这一背景下被纳入到财产权中来的,传统的财产权被认为是私法上的财产权,行政许可则成为公法上的财产权。具体论述参见周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,《法学研究》2005年第2期。
〔28〕《行政许可法》第9条规定:依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。从法律文本所使用的措辞来看,相当多的人(包括立法者在内)可能实际上仍然以传统的观念来看待行政许可的,并未完全接受行政许可实质上是一种权利或财产权。(因为权利是可以转让的,除了个别依附于人身的权利)
〔29〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳,翟菊农译,商务印书馆1997年版。
〔30〕崔卓兰,吕艳辉:《行政许可的学理分析》,《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。
〔31〕关于这些问题,我将在论文的第三部分中予以解答。
〔32〕这一问题伴随着法律的产生,直到现在依然是个学者们争论不休的问题,在西方国家学说及关于法律价值的理论中,对这一问题倾注了洪流般的墨水,本文无意于(亦无法超越)对其进行重新的阐释,而是借鉴了当下学术界的一个主流观点:自由先于国家并且成为国家的目的。本文开篇所引的卢梭的名言正是对这一观点最好的注解。
〔〔33〕参见] 哈特穆德.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版第七章‘裁量和不确定发法律概念’,第132页以下。
〔34〕参见陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期。


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