视野拓展与功能转换：我国设立居住权制度必要性的多重视角
申卫星
【全文】
主持人：各位老师、同学，大家晚上好！首先非常感谢德恒律师事务所一直以来对民商法前沿论坛的大力支持。大家都知道，物权法的起草工作目前正在紧张有序地进行着，而关于居住权的问题更是热点中的热点。在物权法草案第三稿中，第一百八十条到第一百九十一条是对居住权的规定，这些规定并不是所有的学者都赞同，中国社会科学院法学研究所的梁慧星老师就不是很赞同。根据我国国情，要不要规定居住权，在学术界一直存在很大争议，为此我们邀请到了清华大学法学院的申卫星副教授进行讲演。
申老师为人谦和、治学严谨，对物权法领域中的很多问题都提出了很有见地的看法，相信今天晚上申老师会给我们带来一个很有启发性的演讲，下面让我们用热烈的掌声欢迎申老师开始今天的演讲！（掌声）
主讲人：谢谢主持人。各位老师、各位同学，大家晚上好！非常高兴有机会来到人民大学法学院、来到民商法前沿论坛。民商法前沿论坛是我国民法学研究和教育的一个前沿阵地，每天的浏览量都很多，我每天到研究室打开电脑一般要做两件事，一件是看一下信箱，再一个就是登陆民商法律网看一看有没有新的文章和信息。所以能够有这样一个机会来到这里和大家交流关于居住权的一些看法，我本人深感荣幸。
居住权在物权立法中确实是一个争论非常大的问题。我个人接触居住权还是比较早的，在物权法立法还没有提出这个问题的时候我就接触过。1998年，我在政法大学读博士的时候，我的导师江平老师就曾经在课程中提到了关于居住权的概念，当时江老师提出了支持居住权的几个理由。例如一个保姆对其雇主照顾有加，如果雇主去世了，保姆还可以居住吗？他可以告诉他的女儿，让保姆继续在这里居住，但是这样的一个约定显然没有债权上的效力。如果继承人将来把这栋房屋转让了，那么保姆的居住就会受到一定的影响。因此我们可以考虑，要不要给这样一些弱者设定一个有对抗力的物权性的居住权。
在物权法的起草过程中，这种观点也得到了学者的支持，并且扩张到了司法实践中对离婚妇女居住权的保护。在2002年的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中出现了居住权的字眼，当时设计了专章共计8条来规定居住权制度。在2005年7月11日公布并全民讨论的《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法（草案）》）中，条文增至12条。所以，居住权的出现应该说是物权法研究中的一个新问题。一些学者认为居住权是物权法制订中的一个亮点，支持在我国物权法中设置居住权制度；而反对我国物权立法设立居住权的声音，自始至终也没有停止过。
反对意见中最主要、也最有冲击力的观点是梁慧星老师的观点，梁慧星老师认为我国创设居住权制度的理由并不充分。从居住权适用对象上看，《物权法（征求意见稿）》主要是解决三类人的居住问题，一是父母，二是离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻，三是保姆。关于父母居住的问题，梁慧星先生认为我国《
婚姻法》、《
继承法》等法律中有关于夫妻互有继承权、父母是子女第一顺序继承人和子女对父母有赡养义务等等规定，故理论上父母的居住问题在法律上已有保障；针对离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻，梁慧星老师认为我国现阶段实行的住房商品化政策使离婚后的居住问题可以通过买房来解决，夫妻感情已经交恶到离婚程度，自无必要创设什么居住权让他们住在一个屋檐下；针对保姆，梁慧星老师认为，在中国雇佣保姆的家庭只占少数，而准备给保姆以物权性居住权的雇主，恐怕是少之又少。如实在需要给保姆一个居住的保障，可以通过在继承人的房屋所有权上设一个负担来解决。最后，梁慧星老师认为，为了极少人的问题而创设一种新的物权和一个新的法律制度，是不合逻辑的，也是不合情理的，所以，坚持主张物权法不要规定居住权。
这就是我探讨居住权的一个出发点，梁老师的观点我个人觉得确实具有很强的冲击力，也确实对我产生了很大的震动，让我真正去思考到底居住权的适用范围是什么。如果真像梁老师所说的，只是适用于离婚妇女和保姆这样狭窄的区域，居住权的生命力何在？针对反对居住权的观点，主张派的思路可能是不断地论证离婚妇女和保姆还是需要居住权的保护的。比如，有学者主张，不是所有的人离婚以后都能够得到金钱补偿的，在落后地区，离婚妇女的丈夫并不能给她一笔钱作为补偿，因此为了保障她的居住需要还是应该允许她居住在原来的房屋里，直到找到新的房屋或者再婚为止。对于保姆在实践中也存在这种现象，尽管少，但是也存在规定的必要。
这是一种论证方法，但是我觉得我们在论证中有两种思路，一种思路就是像下围棋一样，他点这个点我就跟着他走，不停地进行正面接触；另一种思路就是他在这个地方点一个点，我在外围干扰他，或者我在另外的地方创设更大的战场。关于居住权的问题，我个人认为梁老师的观点确实很有说服力，但是我们可以扩大居住权的适用空间，在生活中找出除此以外更多的场景，赋予它更强的生命力。
从这个角度我就有了一个思路，这个思路就体现在我的报告题目中，也就是所谓的《视野拓展与功能转换：论我国设立居住权制度必要性的多重视角》。我们不再单一地从保护弱者的角度来探讨居住权，而是在视野拓展的基础上进行社会居住权的功能转换，由社会性居住权转换成社会性居住权与投资性居住权并存的模式。如何进行视野拓展呢？我从两个纬度来拓展：一是考察先进国家的立法例中，寻求其他国家的居住权制度的一些特殊功能；二是从我国社会实际生活中来考察，看看究竟有哪些领域需要用居住权加以规范，是否真的需要居住权制度。这种视野的拓展和功能的转换，坚定了我们设立居住权的信心。在这样一个研究路径和基调上，我们要努力挖掘我国居住权的立法需求，为我国物权法居住权制度的设立拓展生存空间。
