这种财产处理模式,大大改变了人们在房屋的归属和利用上非此即被的——“要么是所有权,要么就什么权利没有”——的简单化模式,居住权的设立恰为实现财产所有和财产的利用而建立一个缓冲的中间地带。通过这种制度安排,房屋所有权人、居住权人(其配偶)以及第三人(其子女)的利益得到了极好的平衡,充分满足他们各自不同的利益诉求。从而使得居住权制度的设立,具有良好的生活场景基础,增强了其生命力,拓展了其适用空间。
第三部分、我国未来物权法居住权制度的完善
基于以上关于居住权制度性质和功能的讨论,我认为我国立法机构目前关于居住权的规定过于保守,仅仅限于保护弱者的社会性居住权,委实与物权法的功能不符,也使得其存在价值颇受质疑。我们理应冲破传统人役权的羁绊,对传统居住权制度进行功能转型,从而构建兼顾所有权人和居住权人利益,并集社会性和投资性于一体的理想居住权制度。本着这一原则,我构想中的居住权制度具体设计如下:
(一)居住权的性质
对于居住权的性质,未来物权法中应明确界定其为一项物权,使居住权人可以之对抗所有权人,排斥其他人的干预,实现其居住利益。这一点在法学界似乎没有争议(如果规定居住权的话)。有争议的问题是居住权是否具有可让与性,即居住权能否转让。在罗马法上,居住权属于人役权,而人役权是为了特定人的需要设立的,所以该权利仅就该特定的权利人存在,故而人役权是不能让与的权利。当然,人役权虽不可转让,但人役权的行使则是可以转让的,例如转让某年对某土地的收获权。我国大多数学者也认为,居住权是用来供无住房之人居住的,若具有让与性便有所背离这个目的和性质,所以居住权不可转让成为我国学者和立法者的共识。
在2002年的《物权法征求意见稿》第214条规定居住权不得转让、继承,同时该条第2款又规定,居住权人不得将居住的房屋出租,但当事人另有约定的除外。其后的两次审议稿均坚持这一原则。公布讨论的《物权法(草案)》第183条第1款仍然坚持这一原则。那么,我们应如何看待居住权的不可转让性呢?我认为,居住权的性质直接与居住权的价值定位相关。过去我国学者主张居住权不可转让,主要是因为将居住权定位为社会性居住权,是为了保护诸如离婚妇女、保姆等社会弱者而设立的,具有照顾、扶助的性质。既是如此,当然不应允许其转让,当这些社会弱者不需要该居住权时,应将所有权人的权利回复至其圆满状态。
而我们为了扩大居住权的适用范围,已经将居住权的地位由原来的社会性居住权转换为社会性与投资性并存的居住权制度立法模式。那么在这样一个背景下,就会出现我们前述所讨论的诸如合资建房或者购房中,因建筑补贴而取得居住权的一方,应允许其将获得的居住权转让。特别是居住权享有人一定期间内完全占有、使用房屋,待一定时间后或者一定条件下,所有权人将获得完全所有权的模式中,居住权人自然可以将其权利转让;同样,在三亚模式下,因投资而获得20—50年不等居住权的出资人,自然也应允许将其剩余约定期限内的居住权转让。比如,我们设想的诸如老年人将房屋在去世前通过设定居住权转让给自己的子女或者其他人,那么这些转让终老财产的老年人,如果不想拥有居住权,自然也应允许其转让以变现;再比如,投资购买分时度假酒店产权的居住权人,也可以在不想拥有该产权时将其转让给他人。
总之,在所有权人和居住权人并不共同居住的所谓投资性居住权,在未来的物权法中应允许其转让,以促进财产的流转和增值,实现当事人的不同需求。当然,对于那些杜会性的居住权和那些具有很强人合性的居住权,鉴于其人身性特点和特定价值所在,应规定其不可转让。
所以,对于我国《物权法(草案)》第183条所规定的“居住权不得转让,不得继承”,建议将来立法时修改为:“居住权一般不得转让,不得继承。但当事人另有约定或者依其性质可以转让的除外。”
(二)居住权的主体
1.居住权主体一般为自然人
这是因为居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生,主要是源于赡养和扶养的需要,往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益。但享有居住权利益的人,不应仅仅限于居住权人,还应包括居住权人的家庭成员及其必需的服务人员。家庭成员一般包括亲生子女、养子女和共同生活的继子女,不论是居住权设定之前还是设定之后产生的亲子关系,均应享有居住权。服务人员,一般包括为权利人本人或者权利人的家庭提供服务而与权利人一起生活的人员,如保姆、护理人员等。
2.未婚之情侣可否基于一方的居住权而享有同住的权利
这个问题在德国有较大的争论。司法实践中有判决明确承认允许居住权人接纳“非婚伴侣”同住;也有判决认为,依据诚实信用原则所有权人应负有同意的义务。我认为,是否允许应综合居住权的性质和房屋的具体情况以及所有权人的意见来确定。
3.居住权的主体可否为法人
对此,我国学者基于居住权主要是源于赡养、扶养和抚养的需要,而主张我国居住权人应严格限定于自然人,法人或者其他非法人团体不可以享有居住权。这样主张主要是基于社会性居住权考虑,要求居住权人只能是自然人,而我们主张未来居住权不限于社会性居住权,还应包括诸如合资建房、分时度假产权等投资性的居住权。所以我们认为居住权人不限于自然人,对于投资性的居住权,其权利主体也可以是法人。
另外,对于投资性居住权应允许其转让,那么作为受让人的法人也自然可以成为继受的居住权人。
(三)居住权的客体
居住权是在他人所有的房屋上设立的物权,系分享他人房屋所有权中的占有、使用、收益的权能而成立的他物权,而非在自己的房屋上设立的物权。所有权人居住在自己的房屋里,基于其所有权即可,无需设置居住权。由此可知,居住权的客体一般限于他人的房屋。 特殊情况下,居住权的客体可以是自己的房屋。如前述无子女老人把“身后的财产生前花”的例子中,房屋所有权人可以先在自己所有的房屋上为自己设定居住权,然后再进行转让。这种居住权我们也可以称之为自始的居住权。对于这种自始的居住权,所有人实际上是为了将房屋所有权转让才设定的居住权。换句话说,自始的居住权只有等到房屋所有权转移给买受人之后,其法律效果才实际发挥出来。从这个意义上讲,在自己的房屋上为自己设定居住权,并不影响居住权作为他物权的性质。
由居住权这一特定的权利的基本内涵,可以明确其客体仅限于住宅,在其他物上不可以设定居住权。住宅包括房屋及其附着物(《物权法(草案)》第180条,第182条第2句,第 184条),比如任何作为住所的建筑或其他部分,任何作为住所的车辆,可供居家的船或结构物,及一切属于住宅并与之一起占有的院子、花园、附属小屋:以及建筑物的其他附属物等。这些内容虽然从法律条文本身无法获知,但是从设置居住权的目的,从其他国家适用居住权的经验,我们可以得出这些合理的解释。
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