由最初的仅限于社会性居住权,到为后来的投资性居住权,居住权这一权利种类和适用范围的扩张,相应地带来了居住权社会功能的扩展。从下面的分析中我们可以看到,投资性居住权相较于社会性居住权而言,具有更大的技术上的灵活性和适应性,能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志。这为我们进行居住权立法提供更加广阔的视野。
第二部分、居住权功能的转换——社会性居住权转向投资性居住权,伦理性转向技术性
通过拓展视野,我们对居住权的现代功能进行转换,在保留其社会性功能的前提下,更加关注其投资性功能,使得居住权由伦理性转向技术性,从而大大拓展了其适用领域。对于居住权的功能有以下这么几点:
第一,保护社会弱者的居住权益,这种居住权称为社会性的居住权。法律的一个重要的社会功能,在于以国家强制力对利益进行事先的安排,以保护社会弱势群体的利益,体现了法律的人文关怀和社会正义。我国司法实践中使用“居住权”字眼进行离婚财产分割的判决,已经颇为常见,但是由于对“居住权”的性质和内容缺乏法律的明确规定,使其受保护程度大受影响,这成为我国立法者意图在未来的物权法中设立居住权制度的初始动因。
社会性居住权的设定,正是基于社会上某些特殊群体的利益易遭受侵害而缺乏有效的救济手段这一社会现象而提出的。所谓社会性居住权,即自罗马法以来的传统居住权,如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》所规定的居住权。我国物权法征求(草案)所规定的居住权,就是为了切实保护老年人、妇女及未成年人居住他人住房的权利而进行规定的。所以,我国《物权法(草案)》所规定的居住权应属于社会性的居住权。这种社会性的居住权是典型的人役权,是为特定人的需要而设定的,所以各国民法典都规定此种居住权不得转让,不得继承。
社会性居住权是为生活中的弱者设立的,具有扶助、赡养、关怀的性质。社会性居住权通常是无偿的,不需要居住权人支付对价,最能体现人民之间互相帮助,互通有无,互相接济的道德风尚。所以目前在我国,承认并规定居住权具有积极的意义。它可以满足弱势群体对房屋的需求,有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要,使诸如离婚妇女、保姆、未成年人等社会的弱者居者有其屋。
其实,居住权对社会弱者的保护,不仅仅限于离婚妇女、保姆、未成年人等人群。我理解,江平老师所指的“保姆”,并非仅仅指保姆,而只不过是一类人的代表而已。江老师所指的“保姆”,代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人,例如远亲、收留的流浪儿童、孤寡老人等等。崔建远老师就讲到过一个案例,讲的是北京市检察院为一些弱者设定居住权。
2004年5月28日—29日在上海复旦大学举办的物权法国际研讨会上,上海市长宁区人民法院院长盛勇强先生在发言时指出,若不规定居住权,上海将有20--30万人的居住权益受到影响。如果规定了居住权,这些舅舅、姨妈、叔叔、姑姑在其去世前为返城知青子女设定一份居住权(如果他们愿意的话),将会使他们的居住权益受到充分地保障。如果没有这样一个制度,这些舅舅、姨妈、叔叔、姑姑虽想保护这些返城知青子女的居住权益,却心有余而力不足,既便千叮咛万嘱咐,或者进行各种约定,但显然这些措施都没有物权性的居住权对返城知青子女的保护有力。大家可能说这种现象具有很强的时代特点和暂时性,以其作为居住权立法的现实基础,说服力不够强。但我只是想说明现实生活有很多类似的生活场景,虽然房屋所有人打算为这些人设立居住权的情形,并非设立居住权的常态,但是我们难以否认此类社会需求的存在,理应为他们的居住需求提供法律形式。
第二,满足人们利用财产形式的多样化的要求,这就是所谓投资性居住权的功能。
我这里稍微展开讲一下,实际上反观我们整个法学,有很多基本概念只是法律人的一种创造,是法律人描述这个社会的一种工具而已。为什么这个地方规定为居住权,那个却规定为典权、宅基地使用权,这些类型是怎么产生的?权利到底是一种什么东西?我们在立法的时候究竟规定这个权利,还是规定那个权利,这些权利的根据是什么?这是值得我们认真思考的问题。
我们学民法的都知道,权利有所谓的意思说、利益说、法律说和意识力说四个学说,现在普遍接受的是法律说,即所谓法律保护的利益加上法律保障之力。但实际上我个人认为,这种理解还不能抓到权利核心的特征。实际上权利只是法律人用来描述这个世界、表达这个世界、认识这个世界、改造这个世界的一个法律技术工具而已。法律人用权利这个技术构件来描述这个世界,用权利来搭建他头脑中的这个世界,并且从权利这个视角来解决社会生活中的一些问题。
所谓用益物权,乃是人们利用财产的法律形式。立法者只不过是以“权利”的形式,确认了实践中人们财产的利用方式,由是有着这样那样的用益物权类型。在物权法定主义背景下,物权种类相对固定,人们不能像创设债权一样在物权体系之外任意创设新的物权类型。所以,在物权法定主义背景下法律要尽可能多地规定物权的种类,以便为人们利用财产提供尽可能多可供选择的法律形式。
基于土地资源的有限性及建筑成本的昂贵,居住问题不可能完全通过房屋所有权来解决,而居住权的设立,不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果,也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。可以说,居住权乃是在所有权人和非所有权人之间架起一个可以过渡的中间地带。实践中人们需要以“居住权”对财产进行利用的具体表现形式,经过我们调研和整理有如下几种可能:
1.合资建房或购房时对居住权的需求
合资建房或者购房时,一般而言可以共同取得所建或所购房屋的所有权。但是有时会出现这样的情形,即因出资多少的不同,享有的权利也不同,会出现出资较多的一方取得所有权,出资较少的另一方则取得其在世期间的居住权的情形,以满足人们投资和居住的双重需要。
德国就存在一种因所谓的建筑造价补助(Baukostenzuschuss)而设立的居住权。德国著名法学家鲍尔教授在其《物权法》一书中曾举例说,一个人为曾向其提供给一笔大额建筑造价补助的补贴,在其房屋中一间住房上设定一项长期居住权。可见,在德国合资建房地上权人筹资时,不一定要和其他出资人分享建筑物的所有权,也可以为其它出资人设立一份居住权,以满足其居住权的要求即可。对于出资人而言,也无须对等出资,即可实现其居住的需要,这显然为满足人们的需求提供了更多的选择。
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