公司契约理论和人力资本理论都存在让法学界攻击的弱点。不完备契约的概念与民法上的契约显然不同，它不具备法律上的可执行性，这在民法上是不可思议的。人力资本财产权目前充其量也就是一种“自然权利”，在各国财产法律制度中都未被认可。但是，英国自1893年以来，就在有关判决中认为，向公司提供劳务换取股权的协议是可以接受的。美国《商业公司示范法修订本》规定：“任何有形或无形资产或其他公司利益，包括现金、本票、已履行的劳务、劳务合同，或者其他公司证券”，都可以作为取得股份的合格对价，但在以将来劳务出资时，该劳务提供完毕之前，公司可将该股票暂时保留或限制其转让。法国自1982年以后也允许劳务出资。惟劳务出资不能成为公司注册资本的构成部分，只能作为享有股东权利（分享利润和净资产）、承担公司亏损的依据。这些关于劳务出资的制度实践，已经蕴涵着一定的企业契约和人力资本思想。在我国有些地方性立法中，甚至已经开始突破人力资本出资的禁区。如江苏省科委和体改委在《关于推进技术股份化的若干意见》中指出：“应用开发类的科研院所在改制时……关系企业生存发展的核心科技人员，可以采用人力资本作价入股的形式”。[29]
四、结论
现在回到我们的命题：经理与股东之间存在契约关系。公司契约理论和人力资本理论可以解释为什么经理会在代理理论设计的监督机制失灵的情况下依然努力工作，因为他害怕其人力资本贬值从而降低其参与企业契约（包括他将来要参与的企业）的谈判能力。公司契约理论和人力资本理论还可以解释实践中出现的经理持股和经理股票期权、公司CEO权力扩张以及为什么对经理激励比监督更重要等诸多问题。如果将公司看成一个人力资本与物质资本的合约，根据契约自由原则，就更容易理解
公司法为什么应该留给公司参与者更多的制度创新空间，包括经理与股东之间的权利义务关系设计。没有必要在法律上规定经理只能是股东的雇员即代理人，这不仅是对日益增值的经理人力资本的熟视无睹，更是对其扼杀。因为目前在绝大多数公司中，经理都是关键的人力资本提供者。随着经理人力资本的稀缺性和专用性加强，其与物质资本签订企业契约的谈判能力也会加强，经理与股东的关系将不断从代理走向契约。“山雨欲来风满楼”，当前所谓的“经理革命”也许正是公司经理身份蜕变的预兆。沿着公司契约理论和人力资本理论的思路，我们甚至隐约可以看到，规模更大的“经理革命”即将来临。这个时候，
公司法是设置障碍还是因势利导，值得立法者认真考量。
【注释】 《马克思恩格斯全集》第26卷，人民出版社1975年版，第507页，第493页以下。
李健：《公司治理》，经济科学出版社1999年版，第24页。
《德国商法典》第48条（1）。
王保树、钱玉林：《经理法律地位之比较研究》，载《法学评论》2002年第2期。
