三、新的理论和新的实践:契约关系
现实的困惑引发了两个新的企业理论:一个是由科斯开创的公司契约理论,一个是由舒尔茨开创的人力资本理论,这两个理论的开创者都获得了诺贝尔经济学奖。两个理论不断发展并相互融合吸收,形成了完全不同于传统法律对公司性质的界定,这就是由周其仁、张维迎、杨瑞龙、方竹兰等几位中国经济学家完成的论证:公司是一个人力资本与非人力资本的特别合约。[14] 这样一来,作为人力资本拥有者的公司经理与作为非人力资本拥有者的股东之间的关系就不应该是代理关系而是契约关系,类似于合伙中合伙人的关系。这显然是对传统
公司法的极大挑战,它能否解释现实并指导新的公司治理实践呢?
科斯的契约理论将企业视为一个由明示和默示的交易合同组成的网络,亦即合同的联结体(nexus of contracts)。[15] 但是市场同样也可以被认为是一个合同网络,企业与市场区别何在?张五常先生完善了科斯的理论,他说:“企业是要素交易的契约,市场是产品交易的契约。”契约理论隐含两个条件:一是作为签约人的企业参与者必须对自己投入企业的要素拥有明确的产权(财产所有权);一是企业是由不同财产所有者组成的。[16] 如果这两个条件成立,契约理论就会从根本上动摇传统
公司法理。传统
公司法理认为股东是公司惟一所有者亦即惟一的投资风险最终承担者和投资收益最终享有者,公司其他参与者包括经理人员和雇员都只是按合同领取固定收益,不承担投资风险也不享有利润分配权。但是,既然公司是由拥有要素所有权的人通过契约交易组成的,那么每一个要素所有者都应该享有公司的最终收益权并承担与其投入要素相当的风险。
公司中的生产要素大致可以分为两类:一种是土地、厂房、金钱、知识产权等不依附于自然人的要素,这些要素在目前
公司法的资本制度中都得到承认,我们称其为物质资本;一种是知识、专业技能等隐藏在自然人身上的要素,这些要素通常被人们在不规范意义上称为人力资本,并未得到法学界的普遍认同,在现行的公司资本制度中更是无一席之地。按照公司契约理论,公司实际上是人力资本所有者和物质资本所有者达成的一种合约,作为物质资本所有者的股东和作为人力资本所有者的经理之间的关系应该是契约关系而不是委托代理关系。如前所述,传统
公司法关于经理与股东之间关系的界定实际上是接受了旧制度经济学的代理理论。契约理论已经过以科斯为代表的几代新制度经济学家的充分论证,是否也应该为新的
公司法所接受呢?
将经理与股东的关系界定为契约关系具有革命性意义。与代理关系不同,契约关系表明经理与股东的合作是建立在以所有权为基础的博弈之上的。股东向公司投入物质资本,经理则向公司投入人力资本。这就引发了人力资本是否和物质资本一样属于一种财产的问题,换句话说,就是人力资本所有者能否以其投入到公司中的劳动和知识获取公司决策权、利润分配权等一系列权利。