这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式,人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”(Die Radbruchsche Formel)。后来,德国联邦
宪法法院和联邦最高法院曾多次利用这一公式来处理涉及对“法律的不法”和“非法”(Nicht-Recht)进行判断的疑难案件。
正是基于拉德布鲁赫上述观点,学者们相信在他的法哲学思想前后存在着根本的转向[40]。但也有部分学者(大多为拉德布鲁赫的弟子)用整体的和发展的眼光来研究拉德布鲁赫思想的变化,将拉德布鲁赫的法哲学思想看作是一个开放的、发展中的体系,认为其学说前后并未出现根本的差异,而是首尾一致的。例如,艾里克·沃尔夫指出:拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》中第一次明确提出形式的正义价值位阶高于形式的法的安定性的观点;在《法哲学入门》中,他甚至使用“自然法”一词作为引入这一新思想的“方向”。但他这里所指的不是传统自然法论中的社会模式,而只是在每一实证法自身中存在的一种正当化根据和规范标准的思想。他所分成的正义、安定性与合目的性这三个部分的最高法律价值只不过说明的是同一理念的三个不同作用方向而已。在拉德布鲁赫看来,正义与法的安定性、法的安定性与合目的性、合目的性与正义之间的冲突,只不过是正义与其本身的对话,只不过是所有法律不可消解的现实存在的紧张关系,——人们也可以说,是所有法律的本质上的矛盾。即使在晚年,他仍然认为,上述二律背反现象既未在形式上得到消弭,也并未完全丧失其实质内容;拉德布鲁赫仍然固守这一看法,只是强调的重点稍有些不同。在这种情况下,拉德布鲁赫能够有充足的理由拒绝对其法哲学思想作根本的修改[41]。阿图尔·考夫曼认为,我们必须完整地理解拉德布鲁赫的作品和人格,否则就会错误地归结拉德布鲁赫思想的特征。“当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学者或其他什么印鉴时,那么就决不会获得完整的拉德布鲁赫形象。这样的框框不适合套在他的品格形象上。”[42]考夫曼进一步指出,只有当掌握了拉德布鲁赫的二律背反的思维方式,掌握了“亦此亦彼”(Sowohl-als-Auch,“不仅-而且”)的思维方式,我们才能正确地评价他。一旦有人把实证主义和自然法看作是“非此即彼”(Entweder-Oder,“要么这-要么那”)的认识模式,一旦有人在“麻木不仁”(Indifferenz)的意义上来解释拉德布鲁赫的实证主义,那么当然他在拉德布鲁赫的思想中就会看到某种裂变,而所谓“初期的实证主义者”与“晚期的基督教自然法学者”确实“不再有太多的相互共通之处”。 由此考夫曼得出结论:拉德布鲁赫思想决没有根本的改变,而有一个不断的发展,一个持续的新决断之必然(Neuentscheidenmüssen)。他的思想总是一个过程,而决不是永恒的占有。“非此即彼”的人们,也是拉德布鲁赫经常地严厉批评的一类人,当他们认为,一个人要么只能是彻底的实证主义者,要么只能是彻底的自然法学者,一切其他的选择则是在这两边游移的一个首尾不一的结果时,那么他们就考虑不到问题的点子上,而且至今也还考虑不到问题的点子上。因此,若问拉德布鲁赫有时是不是一个实证主义者,有时是不是一个自然法学者,这一提问立场本身就是错的。拉德布鲁赫总是同时属于二者,但随时又各有侧重,因而归根结底是超越于自然法和实证主义的。[43]
四、拉德布鲁赫法哲学思想的评价与影响
尽管对拉德布鲁赫法哲学的变化存在着争论,但几乎所有的法学家均承认拉德布鲁赫的理论及其所提出的问题对战后德国的司法实践以及法哲学发展有重要的影响[44]。任何法学者在讨论战后“自然法复兴”问题时都无法略过拉德布鲁赫。
事实上,拉德布鲁赫生前与生后均获得了学界的广泛赞誉。譬如,1949年11月26日,卡尔·恩吉施(Karl Engisch)[45]在拉德布鲁赫葬礼演说中把他称为是一颗“最亮的恒星”(Stern erster Gr?be)[46]。在此之前,格奥尔格·施塔德缪勒(Georg Stadtmüller)称赞他“大概是德国在世的法学家中最伟大的人物”[47]。埃里克·沃尔夫在古斯塔夫·拉德布鲁赫逝世差不多15年之后,通过把他编进《德意志精神史上的伟大法律思想家》这本书而为其树碑立传,——与施瓦岑贝格、萨维尼、费尔巴哈、耶林等人相提并论[48]。阿图尔·考夫曼把拉德布鲁赫称为是一个“正义之人”(Vir iustus),一个伟大的人物、人道主义者和像保罗·约翰·安塞尔姆·冯·费尔巴哈(Paul Johannes Anselm von Feuerbach)[49]一样的天才立法家[50]。
拉德布鲁赫之为人与为学是完全统一的,他那优美的文风、空灵深邃的见识以及学问的广博性深得人们的赞赏。对此,考夫曼曾颇有体会,他在生命的最后阶段总结道:“古斯塔夫·拉德布鲁赫是一位语言大师。他懂得在高度抽象和片面具体,也就是说在表达精确而内容贫乏与内容富有弹性而表达不甚精确这两者之间保持适度的火候。我们也可以这样说:他的语言是思考的严谨与陈述的华丽的圆融。这是一种‘亚里士多德式的中道’:既不过满,又不损欠。……拉德布鲁赫绝不是那种文思枯涩的掉书袋子的学究,这种人躲在理论的背后,对现实视而不见。拉德布鲁赫的思想总是关怀现存者,关怀生者,最终关怀人。在此方面,他也绝不是一个优柔寡断之人,而更像是一位说到做到、雷厉风行者。所以,当时在德国,没有第二个法学家像拉德布鲁赫那样如此决断和勇敢地面对纳粹主义。”[51]日本法学家、前东京大学法理学教授尾高朝雄(1899—1956)对拉德布鲁赫的法哲学及其语言特点也曾作过类似的评价:“拉德布鲁赫的法哲学理论有非常丰富的内容。其理论不但具有多方面光彩,丰富的内容,并且还充满高度艺术的芳香。其思想系适用精密的哲学的方法,有条不紊地展开议论,从这一点看来,无论如何是属于德国式的。对于多方面精彩的题目,有时甚至渗入文学的表现,从这一点看来,当然是属于法国式的。以锐敏的现实感觉,来处理实证法现象间的各种问题,从这一点看来,可以说也是美国式的作风。综合上述各点来看,拉德布鲁赫的确是当代第一流的法哲学家。”[52]
拉德布鲁赫法哲学思想在东亚的传播所造成的影响是深远的。在日本,1919年前后就有学者将拉德布鲁赫的作品翻译成日文。后来东京大学还专门成立了“拉德布鲁赫研究会”。日本法学家田中耕太郎等人甚至在阿图尔·考夫曼之前,于1961—1967年间编辑出版了11卷本的《拉德布鲁赫著作集》(直到1987年,考夫曼才编辑出版20卷本的德文版《拉德布鲁赫全集》)。葛生荣二郎教授于1983年开展的“给以现代日本法哲学特别影响的学者为谁”的调查中,拉德布鲁赫在战后日本法哲学教科书中出现的次数一直名列前茅[53]。在韩国,李恒宁教授于20世纪50年代就开始研究拉德布鲁赫的“价值相对主义”法学思想[54]。60年代,韩国学者权宁百、金智洙和郑钟勗相继赴德留学,三人均以拉德布鲁赫法哲学作为博士论文的选题(见权宁百:《古斯塔夫·拉德布鲁赫法哲学中“事物的本性”学说的发展和意义》,博士论文,萨尔布吕肯,1963年;金智洙:《古斯塔夫·拉德布鲁赫思想中的“方法三元论”和“事物的本性”》,博士论文,弗莱堡,1966年;郑钟勗:《古斯塔夫·拉德布鲁赫相对主义法哲学之路》,博士论文,波恩,1967年),受到西方法学界的注目[55]。20世纪70年代以后,中国台湾地区开始引介和研究拉德布鲁赫思想,90年代以后中国大陆学者陆续介绍拉氏的学说并翻译其代表作品[56]。
总之,拉德布鲁赫的法哲学思想像一束静开的芝兰,正缓缓地散发其幽幽的芬芳,给生活在当下烦忙的世界的人们带来一丝丝感觉的清新和心灵的荡涤。我们当以感谢的心情来迎接这思想的馈赠。
2003年3月28日晨
于政法大学风瀛斋
【注释】* 本文写作的主要资料来源于阿图尔·考夫曼著《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》(慕尼黑R. Piper GmbH & Co. KG出版公司1987年版),拉德布鲁赫著《法律智慧警句集》(舒国滢译,法制出版社2001年10月版)以及相关的德语论文。此外,文章的完成还得益于阿图尔·考夫曼教授生前的鼓励和日本札幌学院大学法学部的铃木敬夫教授(Prof. Dr. Keifu Suzuki)在资料上的帮助和学业上的指导。谨此向两位先生表示由衷的谢意。
卡普政变(Kapp-Putsch)是德国右派政治家卡普(Wolfgang Kapp,1858—1922)于1920年3月13日发动的旨在反对当时的革命政权,恢复君主政体的政变。由于政变不久,德国社会主义各党发动了总罢工,卡普的叛乱失败。1922年,他在等待审判时死去。
参见 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年1月版,第13页。
参见Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Leipzig 1932.
Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg 1947,S.27.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S.29.
Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, S.3.
埃米尔·拉斯克(Emil Lask,1875—1915),德国哲学家。著有《法哲学》(1905年)等。
汉斯·凯尔森(Hans Kelsen,1881—1973),美籍奥地利法学家,纯粹法学的创始人。著有《国际法概论》(1928年)、《纯粹法学》(1934年)、《法与国家的一般理论》(1945年)等。
Radbruch, Rechtsphilosophie, S.1ff, 29ff.
Zweckm?ssigkeit是拉德布鲁赫相对主义法哲学中的基本概念之一,目前尚无合适的中文译名。其基本涵义有二:(1)合目的性、适当性、相宜性;(2)实用性。两位德裔的美国法学家在将该德文词译成英文时也不统一:沃尔夫冈·弗里德曼(Wolfgang Friedmann)使用“utility” (见Wolfgang Friedmann, Legal Theory, 5th ed. p.193.),意指“有用”、“效用”、“公益”;而埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)则译作“expediency”(见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law, Revised Edition,p.140.),意指“权宜”、“方便”、“利害”。 拉德布鲁赫《法哲学》之英文版则把此德文词译为purposiveness,接近原词含义(See Gustav Rabruch, Legal Philosophy, in The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin , p.112.)。本书采用德文概念之平义,直译为“合目的性”,其中所含确切意义,尚可按照几位美国学者的译法参酌意会。另外,日本学者也采“合目的性”译名,其考虑大概相同(见铃木敬夫:《法哲学序说》,成文堂,1988年版,第175页)。
Radbruch, Rechtsphilosophie, S.9.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S.81.
Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie,Leipzig 1914, S.183.
Max-Ernst Mayer, Rechtsphilosophie, Berlin 1933,S.21.马克斯·恩斯特·迈耶尔(Max Ernst Mayer,1875—1923),德国刑法学家和法哲学家。著有《德意志
刑法教科书》(1915年)和《法哲学》(1922年)等。
艾里克·沃尔夫(Erik Wolf,1902—1977),德国弗莱堡大学前
刑法及法哲学教授。著有《德意志精神史上的伟大法律思想家》等著作。
日文中将trialektischen Ganzen译为“三极的整体”。 见中义胜、山中敬一译:《グスタフ·ラートズルフ》,成文堂 1992年版,第36页。
Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4.Aufl. Tübingen 1963, S.754.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S.50ff.
卡尔·奥古斯特·埃姆格(Carl August Emge,1886—1970),德国法哲学家。著有《论相对主义法哲学的基本教义》(1916年)、《法哲学入门》(1925年)、《法哲学史》(1931年)等。
Karl August, über das Grunddogma des rechtsphilosophischen Relativismus, Berlin/Leipzig 1916, S.64.
威廉·绍尔(Wilhelm Sauer,1879—1962),德国法哲学家。著有《未来哲学》(1923年)等。
Wilhelm Sauer, Philosophie der Zukunft, Stuttgart 1923, S.68.
Max-Ernst Mayer, Rechtsphilosophie, S.76.
卡尔·拉伦兹(Karl Larenz,1903—1993),德国法哲学家和民法学家。著有《当代法与国家哲学》(1935年2版)、《法学方法论》(1960年)、《正确法:法伦理学概论》(1979年)、《德国民法总论》(1989年7版)等。
Karl Larenz, Rechts-und Staatsphilosophie der Gegenwart, Berlin, 2.Aufl. 1935, S.76.
莱奥纳德·内尔松(Leonard Nelson,1882—1927),德国哲学家。早年信奉康德主义。著有《没有法律的法学》(Die Rechtswissenschaft ohne Recht,1917年)等。
Leonard Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, G?ttingen/Hamburg, 2.Aufl. 1949, S.115.
阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann,1923—2001),德国著名法哲学家和刑法学家。1945年入海德堡大学法学院学习法律,师从古斯塔夫·拉德布鲁赫。1952-1957年担任德国卡尔斯鲁厄州法院法官。1957年重返海德堡,学习哲学并获得讲授
刑法、
刑事诉讼法和法哲学的资格。1960年起任萨尔布吕肯大学正教授,1969年起担任慕尼黑大学正教授,兼任法哲学与法律信息学研究所所长。曾荣获日本东京庆应大学(1970年)和希腊雅典大学(1987年)名誉博士。同时尚兼有德国巴伐利亚州科学院院士及国外一些科学院的院士。其一生著作颇丰,代表作品有:《自然法与历史性》(1957年);《法与伦理》(1964年);《归罪原则》(1976年2版);《罪责与刑罚》(1983年2版);《转型中的法哲学》(1984年2版);《正义论》(1984年);《当代法哲学和法的理论导论》(与W.Hassemer等合著,1985年4版);《正义——通向和平的遗忘之路》(1986年);《法哲学》(1997年)。
Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, München /Zürich 1987, S. 129f.
Alessandro Baratta,“Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav Radbruch”. In: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 45 (1959),S.510,519.
爱德华· 斯普朗格(Eduard Spranger,1882—1963),德国哲学家和教育家,威廉·狄尔泰(Wilhelm Dilthey,1833—1911)的学生。曾著有《生活的形式》(1914年)、《青年心理》(1924年)等。其教育理论,对20世纪20年代的德国教育颇有影响。
Eduard Spranger, “Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts”. In: Universitas 3 (1948),S.410.
沃尔夫冈·弗里德曼(Wolfgang Friedmann,1907— ),德裔美国法学家。著有《法的理论》(1967年英文5版)等。
Wolfgang Friedmann,“übergesetzliche Rechtsgrundsaetze und die L?sung von Rechtsproblemen”. In: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 41 (1954/1955),S.351.
Fritz von Hippel, Gustav Radbruch als rechtsphilosophischer Denker, Heidelberg/Tübingen 1951, S.18.
见《新约·使徒行传》第9章。圣经载:犹太教徒扫罗在前往大马色(今叙利亚首都大马士革)的途中突然被一束强光罩住,并受到(复活的)耶稣责备。此后他反省三天三夜,由此皈依耶稣并改名保罗。“回心体验”译名,见中义胜、山中敬一译:《グスタフ·ラートズルフ》,成文堂 1992年版,第31页。
Gustav Radbruch, “Fünf Minuten Rechtsphilosophie”. In:ders.,Rechtsphilosophie, 4.Aufl. Stuttgart 1963, S.335ff.
见 古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,法制出版社2001年10月版,第161-177页。
同上文,第169-172页。
在德国持这种观点的学者,以弗莱堡的法哲学家弗里茨·冯·希佩尔(Fritz von Hippel)为代表。见Fritz von Hippel, Gustav Radbruch als rechtsphilosophischer Denker, Heidelberg/Tübingen 1951,S.35ff.美国法理学家博登海默(Edgar Bodenheimer)指出:通过上述公式,拉德布鲁赫在晚年就使自己转向“温和形式的自然法”(natural law in a moderate form)。见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence:The Philosophy and Method of the Law, Harvard 1981,p.142.中国的法理学家也大体坚持这种看法。例如沈宗灵教授指出:二战后,拉德布鲁赫的法律思想发生了急剧变化,“他批判了相对主义和实证主义法学,迅速地转向自然法学”(见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年6月版,第48页)。张文显教授认为:“拉德布鲁赫的上述言论标志着他转向了自然法,这一行动彻底瓦解了德国的新康德主义。”(张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年12月版,第53页)不过,拉德布鲁赫到底有没有批判自己的相对主义,是否彻底瓦解了新康德主义,这些问题对于正确评价拉德布鲁赫思想的发展有重大干系。故此沈宗灵和张文显两教授的结论还有待斟酌。
艾里克·沃尔夫:《古斯塔夫·拉德布鲁赫的生平和著作》,载古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,法制出版社2001年10月版,第264-266页。
见古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,德文版序,舒国滢译,法制出版社2001年10月版,第5页。
Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, S. 28ff.
英国著名法哲学家、新分析法学派的重要代表人物赫伯特·哈特(Herbert L. A. Hart,1907—1992)认为,战后德国法院将拉德布鲁赫含有人道主义的重大原则的法律概念适用于像“告密者案件”等司法实践中,因而“复活了自然法的论据”(见沈宗灵:《现代西方法理学》,第49页)。1950年,K.韦尔克(K. Wilk)将拉德布鲁赫、达班和拉斯克等人的法哲学翻译成英文出版,客观上对英语世界有关自然法学与实证主义法学的讨论起到了推动作用(见The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin, transl. by K. Wilk, Cambridge, Mass., 1950)。
卡尔·恩吉施(Karl Engisch,1899—1990),德国法学家。著有《法律适用的逻辑研究》(1960年2版)、《法律思维导论》(1971年5版)、《寻求正义之路:法哲学的主题》(1971年)等。
Karl Engisch, “Gustav Radbruch zum Gedaechtnis”. In: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschat 63 (1950),S. 147.
Georg Stadtmüller, Das Naturrecht im Lichte der geschichtlichen Erfahrung, Recklinghausen 1948, S.31.
Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4.Aufl. Tübingen 1963, S.713.
保罗·约翰内斯·安塞尔姆·冯·费尔巴哈(Paul Johannes Anselm von Feuerbach,1775—1833),德国刑法学家。著名哲学家路德维希·费尔巴哈之父。著有《实在
刑法基本原则和基本概念修订》(2卷本,1799-1800年)等。
Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, S. 189ff.
见古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,中文版序,舒国滢译,法制出版社2001年10月版,第5页。
引自林文雄:《法实证主义》(增订三版),台湾地区1982年10月版,第77页注释1。
参见陈根发:《论东亚的拉德布鲁赫法哲学思想研究》,载《云南大学学报法学版》2002年第15卷第4期,第1-8页。
陈根发:上揭文,第5页。
阿图尔·考夫曼在《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》中特别提及上述三位学者的博士论文(见Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, S.138-140,209.)。博登海默在评述拉德布鲁赫法哲学思想时,将郑钟勗教授的博士论文作为研究拉德布鲁赫的重要资料加以引证(见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence:The Philosophy and Method of the Law, Harvard 1981,p.142.)。
] 实际上,早在20世纪30年代中国大陆就有一位姓徐的学者将拉德布鲁赫1914年版的《法哲学纲要》(Grundzüge der Rechtsphilosophie)翻译成中文,但这个译本在当时影响甚微(译本的具体情况尚待查实),后世基本无人知晓,故此拉德布鲁赫之学一直未能在中国大陆生根。20世纪90年代以后引介拉氏学说也是众多偶然因素合力所致,当然这不完全是受日本或韩国学者的影响,因为中国学者大体上都是在各自互不沟通的情况下不经意间“发现”了拉德布鲁赫的。有意思的是,东亚各国或地区对拉德布鲁赫的接引时间先后的差异,大致上也反映出20世纪以来东亚国家或地区对西学引进及研究程度和水平的差别,呈现出“时代落差”现象。