德国刑事诉讼法典将诱惑侦查的规定归入秘密侦查范畴。德国《
刑事诉讼法》第
110条a至e对派遣秘密侦查进行诱惑侦查的条件和程序作了规定:
其一,第110条规定使用诱惑侦查的条件为:“(一)在有足够的事实依据表明:1、在麻醉物品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内,2、在涉及国家安全(《法院组织法》第七十四条a、第一百二十条)领域内,3、职业性或者常业性地,或者4、由团伙成员或者以其他方式有组织地、实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。根据一定的事实认为存在着累犯危险时,也允许派遣陷落的侦查员侦查犯罪行为。对秘密侦查员,只能在采用其他方式侦查将成效渺茫或者是十分困难的情况下,才准许派遣。除此之外,在案情特别重大应该派遣并且采用其他措施将难以奏效的情况中,也允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。 ”
其二,第一百一十条b规定的派遣秘密侦查员的程序为:“(一)秘密侦查员只有经检察院同意才准许派遣。在延误就有危险并且不能及时得到检察院的决定时,应当不迟延地取得决定;检察院在三日内未予以同意的,要将措施停止。同意的决定要以书面形式作出并且附有期限。只要派遣的前提条件还继续存在,准许延长期限。(二)下述情形的派遣,需经法官同意:1、针对特定的补指挥人派遣,或者2、执行任务时秘密侦查员要进入不能公共出入境的住房。在延误就有危险时,经检察同意即可。不能及时得到检察院决定的,应当不迟延地取得决定。法官在三日内未予同意的,要将措施停止。相应地适用前款第三、四句规定。(三)派遣任务完毕后,对秘密侦查员的身份仍可继续保密。有权决定是否派遣的法官、检察院可以要求 对他们的公开侦查员的真实身份。除此而外,在刑事诉讼程序中,特别是在如果公开真实身份则有危害秘密侦查员或者其他人员的生命、身体或自由或者影响秘密侦查员的继续使用之虞的时候,准许以第九十六条规定为准保守侦查员的身份秘密。 ”
其三,第一百一十条c与d 专门规定了对诱惑侦查中秘密侦查员进入他人住房的问题加以了详细规定:第一,进入住房时“秘密侦查员允许以自己的传奇身份经权利人同意后进入他人住房。侦查员不允许逾越传奇身份制造出有权进入的假象而获得权利人同意。除此而外,秘密侦查员的权限依照本法和其他法规的规定而定。”第二,“一旦不会对侦查目的、人员身体安全或者生命以及秘密侦查员的继续使用构成危险时,应当对秘密侦查员曾经进入 过他们的不能公共出入的住房的人员就派遣过侦查员一事作出通知” ,而且,只有当这一前提条件满足以后,才能将相关文件纳入案卷。
其四,第一百一十条e规定了对能过诱惑侦查所获得的证据的使用也作了规定:“对通过派遣秘密侦查员所获得的个人情况信息,只有在处理分析时发现了为查明第一百一十条a第一款所列举之一犯罪行为所需材料时,才允许在其他刑事程序中作为证据;第一百条d第二款的规定不受影响。 ”
德国对于诱惑侦查的法律规定以详尽列举及弹性的规定为特征,侧重于对诱惑侦查行为本身的约束,它较之美国的《关于秘密侦查的基准》中的相关规定,要更加详细。但是对于违法诱惑侦查所产生的后果则并未提及。
四、日本诱惑侦查的学说与立法
日本在昭和20年第二次世界大战战败后,面临着国内滥用兴奋剂的情势。为了阻止这一情势的蔓延,日本接受了美国占领军侦查机关的建议,诱惑侦查开始在侦缉毒品犯罪中被实际运用。嗣后,这一侦查手段的适用范围又逐渐扩大至侦缉不法武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。为了防止侦查机关滥用诱惑侦查,在司法运作中又将诱惑侦查的对象,限制于正在实施犯罪或有犯罪倾向的人,以保障
宪法所保护的包括个人隐私和自律权在内的国民的人格权不受侵犯。
(一)日本有关立法及判解
日本对于诱惑侦查并无系统的法律规定,只在1948年颁布的《麻药取缔法》第58条中明确规定:“麻药取缔官及麻药取缔员,在进行与麻药犯罪有关的侦查时,经厚生大臣许可,可不受枉法徇私规定之限,从他人处受取麻药。”这一规定虽然事实上授权侦查机关在侦查毒品犯罪时可以使用诱导方法,不过没有明确是否可以使用“陷阱”诱导他人犯罪。 另外,日本在《鸦片法》(1954年4月颁布)第45条、《枪炮刀剑类所持等取缔法》(1958年3月颁布)第27条之三,也对侦缉不法鸦片、武器交易时的诱惑侦查的运用,作出了相同的规定。 (但冰毒取缔法却没有这种规定。)。由此可见,日本在立法上并未明确规定诱惑侦查的侦查对象、适用范围、允许要件、适用程序等等要素。
在1953年以前,在涉及到诱惑侦查的案件中,虽然有些下级法院认为此种侦查违法,但第二审或第三审时往往会被撤销原判决。 日本最高法院对诱惑侦查的态度相当消极,认为侦查机关使用“陷阱”侦查犯罪,并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性,既不违反规定提起公诉的程序,也不足以导致公诉的消灭 ,因而从实体法和程序法两方面肯定了诱惑侦查的合法性。比如,1953年最高法院在一个有关诱惑侦查的判例中认为:“因他人之诱惑或强化犯意者,实行犯罪时,于我国刑事法上诱惑人依情形,不论是否有麻药法第五十三条之规定,负教唆犯或人犯之责任是例外,而身为他人之诱惑者非为私人,乃侦查机关之事,尚未能阻却犯罪被告之构成要件该当性、责任性、违法性或违反提起公诉之程序或消灭公诉权。” 所以,就诱惑侦查而言,日本的侦查机关在此方面的权利比其他国家侦查机关的权力要大得多。
1953年以后,日本的一些下级法院的判例开始区分犯意诱发型的诱惑侦查与机会提供型诱惑侦查的适当性,认为犯意诱发型的诱惑侦查是违法的;而机会提供型诱惑侦查是合法的。通过对日本一些判例的考察,不难发现,日本对于针对贩毒、不法武器交易、卖淫等隐蔽性犯罪的诱惑侦查,是持肯定态度的,认为它们“不仅破坏了国民健全的社会生活并将给整个社会的安宁带来无法估计的恶果,因此必须坚决镇压这类犯罪,并铲除其根源。”但是,由于这类犯罪欠缺被害人,而且直接牵涉几乎所有与犯罪有关人员的利益,所以他们都极力庇护犯罪行为,使得犯罪的实施变得更为隐蔽。因此,与由被害人控告、揭发的犯罪案件的侦查相比,不论是犯罪行为的发现,还是证据的收集都极为困难。所以,在一定的限度内,允许侦查机关为侦缉这类犯罪,“主动接近那些有可能性参与”这类犯罪的人,以需要毒品、枪械、嫖娼为诱饵,“诱其上钩,并在交易时将其逮捕,即实施所谓诱惑侦查”,并不违背立法精神和社会利益。
(二)学说之争论
在日本法学界,虽然也存在支持日本最高法院判例的学说,但大多数学者则注重考察美国“陷阱之法理”,主张以被诱惑者的主观心态作为划分诱惑侦查合法与否的界限,即如果被诱惑者在被诱惑之前就有犯罪倾向,侦查机关或侦查人员仅仅对其提供一个犯罪的机会,从而促使其实施具体的犯罪行为,这种诱惑侦查是合法的;反之, 如果被诱惑者在被诱惑前并无犯罪倾向,侦查机关或侦查人员却诱使其产生犯意,并付诸实施,那么这种诱惑侦查就是不合法的。另外对于违法诱惑侦查的法律后果,日本的法学界争论也颇大,目前主要有以下几种学说:
1、无效果说或有罪说
这种学说认为,诱惑侦查的实施并不影响被诱惑者的犯罪构成,也不会产生消灭公诉权的效果。支持这一观点的代表是小野清一郎。他认为,麻药法第58条已明确确立了诱惑侦查的合法性。而且,构成犯罪所必需的是犯罪故意,所以被诱惑者事先有无抽象的犯罪倾向,与犯罪的构成要件、行为的违法性、行为者的道义责任均无任何关系 。他强调具体的犯罪构成要件,主张不论被诱惑者的犯罪倾向或犯意是固有的,还是因诱惑而产生的,只要其行为符合犯罪的构成要件,就必须受到法律制裁。
但对这种学说,也有不少学者持反对意见,他们认为,超出合理限度的诱惑侦查(即犯意诱发型诱惑侦查)践踏了
宪法合法诉讼的原则及也侵犯了公民的人格自律权。如果过分滥用诱惑侦查的手段,势必造成诉讼程序的违法和被诱惑者的合法权益受侵害的后果。
2、免诉说
持这种观点的学者认为,诱惑侦查违法时,因为缺乏国家处罚的资格,所以应予以免诉。 具体而言,国家采用诱惑性手段实施诱惑侦查,既无视侦查程序和诉讼程序本来的宗旨,又违背诚实义务,从而丧失进行实体诉讼的条件,使国家失去了行使刑罚权的合法资格。但对此持反对学说的学者则认为,虽然国家机关由于违法的诱惑侦查而丧失了行使刑罚权的合法资格,但根据刑诉法337条并无对以违法手段侦缉的案件可以免诉处理的规定,客观上造成了免诉说缺乏法律根据。而且免诉只能阻断对被诱惑者的刑事追究,并未给予违法侦查本身以任何制裁处分。
3、驳回公诉说
该说主张诱惑侦查违法的原因是程序不公正,应以违反正当程序为由驳回公诉。 主张驳回公诉说的松尾浩也教授认为,对积极犯意诱发,诱导犯罪,已脱离诉讼公正性原则的违法的诱惑侦查,必须采取驳回公诉或排除违法收集证据的手段加以规制,以保障
刑事诉讼法合法、公正的进行。 而田宫裕教授则进一步指出,对违法的诱惑侦查的处理必须立足重视规制侦查的立场,“当侦查机关抛弃应承担的任务,所作所为已堕落至形同犯罪者,可以说基于这种侦查提起的公诉也已丧失了控告犯罪者,维护法制的内涵。而且违法的诱惑侦查所采取的是丧失侦查廉洁性的所谓‘肮脏’的手段,因此是与合法诉讼原则相悖的,违法的无效的侦查。同时,违法侦查的存在,与违反诉讼利益的公诉的提起,有着密不可分的因果关系,因此驳回公诉对有效地制裁和规制违法的诱惑侦查具有积极作用。” 而对此持反对观点的学者则认为,“侦查的强制处分虽然违法,但并不能说明提起公诉的程序也违反了
宪法第
31条而成为无效诉讼的诉讼。”因此而不论滥用公诉权和侦查的违法对公诉合法性的影响。
4、违法收集证据排除说
这一学说基于违法的诱惑侦查超越了
宪法设定的公权力的范围的思维而形成。支持这一学说的以高田卓尔博士为代表,他认为,虽然麻药法第58条确立了诱惑侦查的合法地位,但至少不能将这一规定理解为犯意诱发型诱惑侦查也可实施。因此以这这种侦查手段收集的证据,作为违法收集证据的一种,理应否定其证据能力,不予采信。 但日本法学界对此种观点仍有质疑:诱惑侦查的证据收集,往往是在拘捕现行犯时完成的,并未违背令状主义有关收集证据必须持有裁判官签发的命令的精神。而且,麻药法第58条确立了诱惑侦查的合法地位,因此诱惑侦查并不必然违反了违法收集证据排除的原则。